Sous-traitance

La sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur (art.L.2193-2 du CCP).

L'article L.2193-3 du CCP prévoit que :

"Le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché (...).

Toutefois, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire."

Il en résulte qu'est interdite la sous-traitance de l'intégralité du marché, aucun disposition législative ou réglementaire ne donne cependant de définition de la "sous-traitance globale" ni ne détermine même le pourcentage minimal de prestations que le titulaire du marché doit personnellement réaliser. 

Le juge administratif apprécie au cas par cas le caractère "global" (et donc interdit) de la sous-traitance. Il a ainsi considéré que si le titulaire du marché sous-traite le marché à une autre entreprise mais qu'il garde un contrôle de l'exécution des missions effectuées par le sous-traitant, cette clause de contrôle est sans influence sur le caractère global de la sous-traitance (CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, n°94BX01637).

NB : Un fournisseur approvisionnant le chantier n'est pas considéré comme étant un sous-traitant, même si le maître d’ouvrage l’a accepté comme sous-traitant et a agréé ses conditions de paiement. En effet, pour avoir la qualité de sous-traitant, la personne à laquelle s’adresse l’entrepreneur principal doit être chargée d’exécuter une partie des travaux. Or, cette qualité ne saurait être reconnue au professionnel qui se contente de fournir l’entrepreneur principal en matériaux destinés à la construction. Il n’a donc pas droit au paiement direct (CE 26 septembre 2007, Département du Gard, n°255993).

Sous-traitant de premier rang et sous-traitant de second rang

Le sous-traitant de premier rang est le sous-traitant de l'entrepreneur principal titulaire du marché public. 

Le sous-traitant de second rang (ou "de rang inférieur) est le "sous-traitant" du sous-traitant de premier rang.

Le sous-traitant de premier rang doit faire accepter son propre sous-traitant par le maître d'ouvrage et faire agréer ses conditions de paiement en application des dispositions de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et des articles 133 à 137 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

Le sous-traitant de premier rang doit ensuite délivrer au(x) sous-traitant(s) de second rang une caution solidaire en garantie de ses paiements.

Actes juridiques de la sous-traitance

La sous-traitance dans un marché public suppose l'existence de trois actes :

1. un contrat ("marché public") entre l'entreprise principale et le maître d'ouvrage public ;
2. un contrat de droit privé entre l'entreprise princi