Marchés publics et Covid 19

L'actuelle situation d'urgence sanitaire et de confinement a des impacts sur les marchés publics.

L'épidémie de Covid-19 est a priori assimilable à un cas de  "force majeure" en ce qu'il constitue - en droit administratif - un événement répondant à trois caractéristiques cumulatives :

• Événement imprévisible, au moment de la conclusion du marché, sauf phénomène récurrent. En l'espèce, tout dépend de la date de conclusion du marché. Il est certain que si le marché est conclu le 16 mars 2020, la condition d'imprévisibilité ne sera pas remplie et la force majeure ne pourra être invoquée ;
• Événement irrésistible, c'est-à-dire impossible à surmonter, amenant le titulaire se trouver dans l'impossibilité absolue de poursuivre - momentanément ou définitivement - l'exécution de tout ou partie du marché. Ce caractère irrésistible pourra résulter de la maladie elle même (personnel hospitalisé), ou des mesures prises pour l’endiguer ( restrictions de circulation, confinement, …). Ce caractère n'est pas a priori applicable de manière automatique à tous les marchés dans le cadre de l'épidémie actuelle.
• Événement extérieur aux parties, c'est-à-dire imputable ni au maître d'ouvrage, ni au titulaire du marché.

ATTENTION : Le cas de force majeure lié à l’épidémie de Covid-19 ne saurait être applicable a priori à tous les marchés en cours d’exécution. La situation est à évaluer au cas par cas, contrat par contrat.

La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi :

« Toute mesure adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet  » (article 11).

L'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 a été publiée le 26 mars 2020.

ATTENTION : Les dispositions de l'ordonnance sont applicables aux marchés publics en cours ou conclus durant la période courant entre le 12 mars 2020 et le 23 juillet 2020 (date de fin modifiée par l'ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire) ; sauf pour l'augmentation du montant des avances (fin de l'état d'urgence sanitaire + 2 mois = 10/09/2020).

Ces dispositions ne sont en outre mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (article 1).

Consulter le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020

Marchés publics en cours d’exécution

Il convient de vérifier pour chaque marché :

• D'une part, si la situation de force majeure (cf. condition supra) ne permet effectivement plus au titulaire de remplir ses obligations contractuelles. ;
• D'autre part, les dispositions contractuelles applicables au marché (pièces générales et pièces particulières). En effet, ces documents peuvent appréhender de manière générale (cf. infra-CCAG) ou particulière les conditions de prise en compte de la force majeure dans le marché considéré.

Il s'agit d'une question qui doit s'apprécier au cas par cas, de manière empirique.

Il est recommandé aux maîtres d'ouvrage publics de ne "pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeure" (cf. note de la Direction des Affaires Juridiques), et par voie de conséquence à ne pas appliquer les sanctions associées à l'irrespect des clauses contractuelles (notamment les pénalités de retard).

Si le titulaire est dans l'impossibilité temporaire d'exécuter tout ou partie du marché

CCAG Prestations Intellectuelles et FOurNITURES COURANTES ET SERVICES (DROIT COMMUN)

L'article 13.3 du CCAG-PI et du CCAG-FCS prévoit que :

"Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité de respecter les délais d'exécution (...) du fait d'un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d'exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel".

Le titulaire du marché doit signaler au maître d'ouvrage les causes faisant obstacle à l'exécution du marché dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues (a priori en l'espèce le 17/03/2020) ou d'un délai courant jusqu'à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours.

Le titulaire doit indiquer dans sa demande la durée de la prolongation demandée (15 jours a minima dans l'espèce).

L'acheteur public dispose en principe d'un délai de 15 jours à compter de la date de réception de la demande du titulaire pour lui notifier sa décision, sous réserve que le marché n'arrive pas à son terme avant la fin de ce délai. 

NB : La demande de prolongation ne peut être refusée lorsque le retard est dû à l'intervention du prestataire, dans le cadre d'un ordre de réquisition. De même,  la demande de prolongation ne peut pas non plus être refusée lorsque le retard est dû à l'intervention du titulaire dans le cadre d'un marché passé en urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles.

Cette prolongation de délai donnera lieu à une adaptation du contrat via un avenant  (signé évidemment avant la fin de la durée initiale du marché).

Il est également possible que le maître d'ouvrage public établisse un ordre de service d'arrêt en-dehors de toute demande du titulaire. Cependant, dans ce cas, le maître d'ouvrage est susceptible de supporter lui-même les conséquences financières de l'arrêt qu'il a prononcé.

CCAG TRAVAUX (DROIT COMMUN)

Lorsque le titulaire du marché de travaux rencontre des "difficultés imprévues" au cours du chantier, l'article 19.2.2 du CCAG Travaux prévoit qu'il peut solliciter :

• Soit une prolongation du délai d’exécution de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux,
• Soit le report du début du délai des travaux.

La durée de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire du marché de travaux et décidée par le maître d’ouvrage public.

Force majeure

Par ailleurs, l’article 18.3 du CCAG Travaux prévoit qu’une indemnisation peut être sollicitée par le titulaire du marché de travaux en cas de force majeure. Cette indemnisation n'est pas automatique, le titulaire du marché devant apporter la preuve du préjudice subi.

Le titulaire du marché doit alors respecter la procédure suivante :

• Signaler immédiatement les faits par écrit au maître d’œuvre,
• Faire les constats contradictoires et établir un inventaire,
• Démontrer que toutes les précautions ont été prises en fonction des considérations de temps et de lieu,
• Démontrer qu’il s’agit d’un cas de force majeure.

L'article 18.3 du CCAG-Travaux prévoit en outre que :

"En cas (...) de force majeure , l'entrepreneur peut être indemnisé pour le préjudice subi".

NB : Cette indemnité n'est due que si le marché fait expressément référence au CCAG-Travaux. En cas de contrat verbal, ou en l'absence de toute référence aux articles des cahiers des charges, l'entreprise ne saurait invoquer ces stipulations, et la force majeure est alors exonératoire de toute obligation de réparation à charge du maître d'ouvrage public.

Lorsque les clauses contractuelles garantissent l'entreprise contre les conséquences dommageables d'interruption de son exécution imputable à un cas de force majeure, celles-ci ne s'appliquent plus lorsque ces circonstances "rendent l'exécution du contrat définitivement impossible" (CE,11 décembre 1991, n°81588).

Ajournement (art.49.1 CCAG-Travaux)

L’ajournement des travaux ne peut résulter que d’une volonté réelle du maître d’ouvrage de suspendre les travaux et non de la décision du titulaire de suspendre lui-même l’exécution des travaux (CAA Lyon, 31 janvier 2019, n°16LY03829).

L'ordre de service doit explicitement indiquer qu’il s’agit d’un ajournement des travaux et il doit être pris antérieurement à la période de suspension des travaux, période devant être indiquée dans l’ordre de service (CE, 12 juin 2019, n°421545).

Concernant cet ajournement, il convient de faire définir par le CSPS le caractère indispensable de l'arrêt du chantier (art.L.4532-4, art.R.4532-1 à R.4532-16 du Code du travail).

NB  : A ce jour, il n'existe pas de position claire concernant le maintien, ou non, des chantiers en cours. Leur ajournement n'est donc pas obligatoire. Il appartient donc à chaque maître d’ouvrage public de décider, au cas par cas, de ce maintien. Les titulaires pourront néanmoins refuser de poursuivre l’exécution des chantiers.

Consulter le guide des préconisations pour assurer la sécurité sanitaire sur les chantiers du BTP (02 avril 2020 - OPPBTP). Ce guide vise à assurer la sécurité du travail sur les chantiers  à travers des procédures adaptées, notamment pour respecter les gestes barrières et maintenir les distances entre salariés. Il permet à chaque entreprise de définir, adapter ou conforter ses protocoles d’intervention pour assurer la protection des salariés, en confiance avec leurs clients. Ce guide a reçu l’agrément des ministères de la Transition écologique et solidaire, de la Ville et du Logement, des Solidarités et de la Santé, et du Travail.

Consulter le recueil des questions juridiques posées  par les adhérents de la FNTP dans le contexte d'épidémie de Coronavirus et les réponses qui y sont apportées (MAJ régulière)

L’ajournement ouvre droit à indemnisation du titulaire. Ce dernier devra toutefois établir la réalité de son préjudice en lien avec la décision d’ajournement (notamment via une procédure de constat).

Le CCAG Travaux prévoit que si les travaux ont été ajournés pendant plus d’un an, le titulaire a le droit d’obtenir la résiliation du marché, sauf s'il a été informé par écrit d’une durée d’ajournement conduisant au dépassement de la durée d’un an susvisée, et qu'il n’a pas, dans un délai de quinze jours, demandé la résiliation du marché.

NB : Si le maître d'ouvrage public est à l’origine de l’arrêt du chantier (pas de demande du titulaire), il devra assumer les conséquences financières qui pèseront sur le titulaire.

Le titulaire, qui conserve la garde du chantier, bénéficie d’un droit à indemnisation des frais que lui impose cette garde (article 49.1.1 du CCAG Travaux). Les difficultés liées à l'état d'urgence sanitaire pourraient cependant constituer un motif de refus légitime pour le titulaire pour assurer cette garde. Il est donc possible pendant la suspension des travaux que le maître d'ouvrage assure lui-même la garde du chantier.

Si le titulaire refuse de poursuivre le chantier en l’absence de décision du maître d’ouvrage en ce sens, il convient d'appliquer les dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020 (cf. paragraphe suivant).

ORDONNANCE n°2020-319 du 25 MARS 2020

L'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit qu'en cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipul