Exécution des contrats de délégation (concession) de services publics d’eau et d’assainissement dans le contexte de hausse des prix et de la pénurie des matières premières

A titre liminaire, il convient de rappeler que les concessions de services publics se distinguent des marchés publics par le fait que le risque d’exploitation est transféré au concessionnaire, qui en assume a priori tant les pertes que les profits. Les circonstances actuelles de hausse des prix (voire de pénurie) des matières premières peuvent conduire à des sollicitations de conclusion d’avenants aux contrats de concessions de services publics.

Afin de disposer d’informations pour traiter ces éventuelles demandes, vous trouverez ci-dessous les éléments d’éclairage quant :

• Aux dispositions légales et réglementaires applicables ;
• A leur caractère obligatoire ou facultatif ;
• Aux points relevant de la négociation dans le cadre de chaque contrat concerné.

Modification du contrat par avenant

Les modifications des contrats de concessions de services publics sont possibles seulement dans les six cas expressément prévus par le Code de la Commande Publique (art.R.3135-1 à R.3135-9 du CCP).

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La situation de hausse des prix serait susceptible de relever :

• Soit des éventuelles "clauses de réexamen ou d’options claires précises et sans équivoque" prévues au contrat initial ;
• Soit des "modifications rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir".

Sur les clauses de réexamen ou d’options claires précises et sans équivoque éventuellement prévues au contrat initial

Il s’agit de la première étape : vérifier le contenu du contrat.

L’article R.3135-1 du code de la commande publique dispose que :

"Le contrat de concession peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamens ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage".

Il apparaît comme le régime le plus simple à mettre en place dans les circonstances actuelles puisque le contrat prévoit lui-même sa modification, pour autant que de telles clauses soient prévues dans le contrat initial.

Il est à noter que "l’administration contractante dispose, en dehors de toute clause contractuelle, d’un pouvoir de modification unilatérale du contrat" (CE, 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n°16178 A).

En règle générale, dans les délégations de service public, de telles clauses sont prévues. Les clauses d’indexation permettent une modification des tarifs de façon mensuelle, semestrielle ou encore annuelle (selon les stipulations de la clause) afin d’ajuster ces tarifs selon l’évolution des différents indexes.

En cas de demande de modification du prix par un concessionnaire, il faut donc, en premier lieu, vérifier l’existence d’une telle clause et d’en faire application si possible.

Le concessionnaire peut solliciter la modification du contrat par voie d’avenant en application des clauses propres à chaque