Les provisions affectées au renouvellement des équipements d’un service public et non dépensées doivent-elles être restituées gratuitement à la collectivité au terme du contrat de DSP ?

Oui.

La décision de déléguer à un tiers l’exploitation d’un service public et d’organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence à cette fin n’est pas irréversible. Les élus (assemblée délibérante) sont libres de revenir sur leur choix en cours de procédure.

Ainsi, l’assemblée délibérante peut, en cours de procédure de délégation de service public, décider de recourir à un autre mode de gestion.

Cette décision, qui fait l’objet d’une délibération, doit être justifiée par un motif d’intérêt général (absence, insuffisance de candidatures ou d’offres, offre inadaptée, coût …).

(CAA Bordeaux 1er juin 2006, Commune de Balma, Dpt  de la Haute-Garonne, req. N° 02BX01545 : Rien n’interdit à une personne publique de mener parallèlement à la procédure de DSP des pourparlers avec le prétendant à un autre mode de gestion et donc de mettre fin, par délibération, à la procédure de délégation. Mais un motif d’intérêt général doit justifier cette décision. En l’espèce, il n’est pas considéré que le nombre de quatre offres soit insuffisant).

Aucune disposition législative ni réglementaire n'impose en matière de délégation de service public que la personne publique délégante notifie aux candidats le rejet de leur offre et le respect d'un délai pendant lequel la signature de la convention serait suspendue (CAA Versailles, 12 juin 2014, Société EGS, n°13VE00527).

Non.

D'une part, il convient de rappeler les termes de la réponse faite le 31 octobre 2013 à la question n°02106 qui portait sur la possibilité pour une communauté d'agglomération, qui avait délégué la gestion de son réseau d'assainissement à un opérateur privé, de conclure une entente avec une commune extérieure : « La délégation d'un service public à un opérateur privé exclut le recours à tout mode de coopération intercommunale, telle que l'entente intercommunale, sur ces mêmes missions".

Donc, sur une même mission, une commune ne peut recourir à la fois à une délégation de service public et à la fois à une entente intercommunale.

D'autre part, il convient également de rappeler la définition de la délégation de service public. En application des dispositions de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».

Or, l'entente intercommunale n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut donc être considérée comme responsable d'un service public dont elle pourrait décider d'un mode de gestion délégué. Il n'est donc pas possible pour deux communes de conclure une convention d'entente au sens de l'article L.5221-2 du CGCT puis, sur ce fondement, de passer une délégation de service public.

En revanche, celles-ci peuvent se regrouper au sein d'un Etablissement Public de Coopération Intercommunale (EPCI) qui pourra décider d'exploiter via une concession, le service public pour lequel ses membres lui auront transféré la compétence.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n° 11489, JO Sénat du 05/06/2014, page 1327
 
 

L'article L.1411-4 du CGCT impose à la collectivité de "recueillir l'avis" du Comité Technique Paritaire ou de la Commission Consultative des Services Publics Locaux préalablement à la décision de l'assemblée délibérante portant sur le choix du mode de gestion (en l'occurrence la DSP).

C'est la consultation qui est obligatoire et non l'avis.

Ainsi, la collectivité peut délibérer sur le principe de la DSP sans avoir reçu l'avis du CTP ou de la CCSPL, dès lors qu'elle l'a préalablement sollicité.

De plus, quand un avis est rendu par le CTP ou la CCSPL, il ne s'impose pas à la collectivité délégante (CE, 27 janvier 2011, Commune de Ramatuelle, n°338285).

La réponse dépend d’une part de la forme de la régie et, d’autre part, des règles que la collectivité s’est elle-même imposées, soit en droit, soit en fait.

La règle générale en matière d’application de convention collective est la suivante.

Une convention collective est d'application obligatoire :

• Si l'employeur est adhérent d'une organisation patronale. Il doit alors appliquer la convention signée par le syndicat ;
• Si le secteur d'activité de l'employeur relève d'une convention collective étendue. Cette extension a pour effet de rendre obligatoire les dispositions de la convention pour tous les employeurs et les salariés compris dans son champ d'application professionnel et territorial.

En revanche, si l'employeur n'est pas adhérent d'une organisation patronale et ne relève pas non plus d'une convention collective étendue, il n'a alors aucune obligation d'appliquer la convention collective, mais est contraint de mentionner son intitulé sur le bulletin de paye et sur les affichages obligatoires de l'association ou de l'entreprise.

L’article 1er de la convention nationale des services d’eau et d’assainissement en date du 12 avril 2000 prévoit qu’elle "engage toutes les organisations syndicales d'employeurs et toutes les organisations syndicales représentatives de salariés, signataires ou qui, ultérieurement, y adhéreraient". 

Un arrêté du 28 décembre 2000 a en outre rendu obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises d'eau et d’assainissement du 12 avril 2000, les dispositions de ladite convention collective sous certaines exclusions ou réserves (cf. art.1er de l’arrêté du 28 décembre 2000).

Or, "tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises d'eau et d’assainissement" sont :

• d'une part, toutes entreprises ou tous établissements qui effectuent à titre principal, dans le cadre d'un contrat d'exploitation (délégation ou marché), tout ou partie des opérations de captage, de production, de traitement et de distribution de l'eau potable, industrielle et pour l'irrigation ainsi que la gestion, l'exploitation et l'entretien des ouvrages et installations nécessaires à ces activités, et à titre accessoire leur conception, leur réalisation et leur renouvellement ;
• d'autre part, toutes entreprises ou tous établissements qui effectuent à titre principal, dans le cadre d'un contrat d'exploitation (délégation ou marché), tout ou partie des opérations de collecte, d'évacuation et d'épuration des eaux usées et pluviales, ainsi que la gestion, l'exploitation et l'entretien des ouvrages et installations nécessaires aux activités d'assainissement collectif ou individuel, et à titre accessoire leur conception, leur réalisation et leur renouvellement.

Cette convention collective (de même que ses annexes) est donc "étendue" et s’applique obligatoirement à toutes les entreprises privées gérant, via un contrat (marché public ou DSP) un service d'eau ou d'assainissement, mais ne s'applique a priori pas obligatoirement aux services d’eau et d’assainissement gérés en régie.

Il convient cependant de distinguer le type de régie concernée.

En effet, il existe deux catégories de régies :

• les régies autonomes (autonomie financière) ;
• les régies personnalisées (autonomie financière et personnalité morale).     

Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les EPCI et les syndicats mixtes peuvent créer des régies dotées de la personnalité morale, c’est-à-dire des régies personnalisées pour gérer leurs SPIC (syndicat de commune, communauté de commune, les communautés urbaines, communauté d'agglomération et les métropoles).

Le Conseil d’Etat a précisé que le régime qui leur est applicable est celui des établissements publics des collectivités territoriales sous réserve des régimes propre des régies personnalisées. Il en résulte que lorsque le code du travail vise les EPIC, il vise aussi les régies personnalisées locales qui gèrent les SPIC. 

En conséquence :

• une régie personnalisée est soumise aux règles et conventions collectives ;
• une régie dotée de la seule autonomie financière ne l'est pas (art.L.2233-1 du code du travail), sauf si elle s’est imposé elle-même l’application de cette convention, en tout ou en partie, en droit (exemple : par délibération), ou en fait (elle l’applique dans les faits à son personnel. Si elle l’applique dans les faits, on considèrera que c’est l’intégralité de la convention collective qu’elle a entendu appliquer).

Non.

L'article 52 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 prévoit que "Le concessionnaire produit chaque année un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services".

L'article L.1411-3 du CGCT précise que "Dès la communication du rapport mentionné à l'article 52 [...], son examen est mis à l'ordre du jour de la plus prochaine réunion de l'assemblée délibérante qui en prend acte".

Par conséquent, seule la collectivité qui a délégué le service (en l'occurrence la Communauté de Communes) doit délibérer, mais seulement pour en prendre acte, il n'y a pas à l'approuver ou le refuser.

La Communauté de Communes doit cependant communiquer ce rapport à ses communes membres.
 

Non.

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession a supprimé l’ancien article L.1411-2 du CGCT qui permettait de prolonger la durée du contrat de DSP pour motif d’intérêt général, pour une durée maximale d'un an.

Depuis le 1er avril 2016,la modification du contrat de DSP, quel qu'en soit le motif, doit être examinée au regard des articles 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et des articles 36 et 37 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

Ces règles sont applicables aux contrats de DSP entrés en vigueur avant le 1er avril 2016 (art.78 ordonnance).

La prolongation d’une DSP est donc possible sans justification particulière dans le cas suivant :

• le 6° de l’article 36 du décret permet la modification du contrat dès lors que le montant de la modification est inférieur à 10% du montant initial du contrat. NB : Le II de l’article 37 du décret précise que "Pour le calcul du montant des modifications mentionnées au 6° de l’article 36 et au I, le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire, le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne dans l’Etat membre de l’autorité concédante. Lorsque plusieurs modifications successives relevant du 6° de l’article 36 sont effectuées, l’autorité concédante prend en compte leur montant cumulé".

En outre, la prolongation du contrat pour une courte durée, sans remise en concurrence préalable, est légale dans certaines circonstances très spécifiques.

Ainsi, "en cas d'urgence résultant de l'impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, elle peut, lorsque l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service public, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la collectivité entend poursuivre la délégation du service, ou, au cas contraire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance"(CE, 04 avril 2016, CA du centre de la Martinique, n°396191).

Pour pouvoir mettre en œuvre cette solution, il faut toutefois que la collectivité délégante soit en mesure de démontrer qu’elle s’est trouvée soudainement et de façon imprévisible dans une situation d’impossibilité d’assurer dans des conditions normales la continuité de l’exploitation du service public au-delà de la fin de la DSP en cours.

Enfin, si les conditions précédemment indiquées ne sont pas réunies, ce qui rend impossible la prolongation de la DSP, la collectivité conserve  la possibilité d’envisager un contrat de prestation de services passé dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence des marchés publics.

Aucune disposition n'interdit en principe à une régie communale de se porter candidate à une délégation de service public (DSP), à condition de respecter le principe de libre concurrence. 

Le Conseil d'État a en effet souligné dans un avis du 8 novembre 2000 (Sté Jean-Louis Bernard Consultant, n°222208) que :

"Aucun texte ni principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public."

Toutefois, une régie ne saurait se porter candidate à l'attribution d'une délégation de service public initiée par sa collectivité de rattachement. 

En effet, la collectivité ayant la charge du service doit choisir entre deux modes de gestion : la gestion directe (régie) ou la gestion déléguée (délégation de service public).

Permettre à une régie de se porter candidate à l'attribution d'une délégation de service public initiée par sa collectivité de rattachement reviendrait à nier les choix opérés par l'assemblée délibérante.

De plus, le lien direct qui existe entre la régie et sa collectivité de rattachement s'oppose à ce que la régie, qui n'est qu'une émanation de la collectivité, soit attributaire d'une délégation de service public initiée par cette même collectivité.

En conséquence, une régie communale ne peut se porter candidate à une délégation de service public lancée par sa collectivité de rattachement sans méconnaître les dispositions de la loi relatives à la spécialité des modes de gestion des services publics locaux.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°23417, JO Sénat du 12 janvier 2017, page 104

Non.

La démission d'un membre suppléant n'impose pas le renouvellement de la CDSP, même si la liste sur laquelle il a été élu ne comporte plus de suppléant susceptible de le remplacer (CE, 30 mars 2007, Sieur A., n°298103).

Il n'est procédé au renouvellement intégral de la CDSP que dans les cas suivants :

• lorsque le remplacement d'un membre titulaire définitivement empêché est rendu impossible du fait de l'inexistence de membre(s) suppléant(s) sur la liste sur laquelle il a été élu ;
• le renouvellement intégral de l'assemblée délibérante de la collectivité au terme normal du mandat de ces assemblées ;
• l'élargissement d'une structure intercommunale car celui-ci implique la nécessité d'intégrer le ou les nouveaux membres.

En savoir plus sur la CDSP

Les documents se rapportant aux concessions (notamment DSP) sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA).

Une fois le contrat signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande (ex.: candidat évincé, administré, entreprise non candidate, etc.).

TOUTEFOIS, le droit de communication, dont bénéficient, une fois la convention signée, tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L.311-6 du CRPA (CADA, 23 mais 2013, avis n°20132119).

A ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants, qui devront être occultés, notamment du RAO :

• les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ;
• les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics/DSP ;
• les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du contrat;
• les notes, classements et appréciations des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci chacune pour ce qui la concerne ;
• l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du contrat de DSP ;
• l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier des offres de ces entreprises ne l'est pas. 

NB : Les mémoires techniques des entreprises (attributaire et candidates) ne sont pas communicables à un tiers dès lors qu’ils contienne nombre d’informations couvertes par el secret en matière industrielle et commerciale (CADA, 24 octobre 2013, Autoroutes Paris-Rhin-Rhône, n°20132924).

Il en résulte que le RAO d’une procédure de DSP est communicable à tout administré qui en fait la demande à condition que les mentions indiquées soient biffées du document transmis. 

NB : Cette solution vaut également pour le rapport que l'autorité habilitée à signer le contrat transmet aux membres de l'assemblée délibérante aux fins de choix de l'attributaire (maire ou président : art.L.1411-5 du CGCT) (CADA, 26 juillet 2012, avis n°20122663, Maire d'Oyonnax).

Oui pour l'assemblée délibérante.

Pas forcément pour la commission.

En effet, l'article L.1411-6 du CGCT, modifié par l'ordonnance concessions du 29 janvier 2016, précise désormais clairement que : 

"Tout projet d'avenant à une convention de délégation de service public ne peut intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante."

En revanche, seuls les avenants d'un certain montant sont soumis à l'avis de la CDSP, en l'occurrence tout avenant "entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5%" (même article alinéa 2 inchangé en 2016). 

La CDSP rend alors un avis dont sera informée l'assemblée délibérante qui décidera de la conclusion de l'avenant.

L'article 9 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession précise que la valeur des contrats, estimée hors taxe doit être égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française pour déterminer le régime juridique applicable. 

L'article 10 du même décret, relatif à la procédure de passation simplifiée pour les contrats de concession dont la valeur est inférieure au seuil européen, renvoie directement à l'article 9. 

Cette référence au seuil européen s'applique mécaniquement à l'estimation hors taxe des contrats dont la valeur détermine les règles applicables en matière de procédures de passation. 

En effet, il ne peut y avoir de distinction du mode de calcul de la valeur du contrat sur la base d'une même référence.

Cela conduirait à ne pas couvrir juridiquement l'ensemble du périmètre financier notamment pour les contrats dont la valeur, supérieure toutes taxes comprises, demeure inférieure hors taxes au seuil déterminé. 

En conséquence, la valeur à considérer dans l'article 10 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession doit être estimée hors taxes, comme celle précisée à l'article 9.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°23071, JO Sénat du 19 janvier 2017, page 211

L'article R.3124-5 du Code de la Commande Publique prévoit que :

"L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation.

L'autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l'ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d'une solution présentée dans une offre. Une telle modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant une solution innovante lorsqu'elle comporte des performances fonctionnelles d'un niveau exceptionnel, et qu'elle ne pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. L'autorité concédante publie un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle invitation à présenter une offre dans le respect des délais fixés aux articles R. 3124-2 et R. 3124-3."

Ainsi, la seule obligation est une obligation de hiérarchisation qui ne concerne que les concessions dont le montant est égal ou supérieur au seuil européen (5 548 000 € HT).

La hiérarchisation consiste à ranger les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance.

En dessous de ce seuil, il n'existe aucune obligation de pondérer ou de hiérarchiser les critères d'attribution.

Cette absence d’obligation de pondérer ou hiérarchiser les critères tient au fait que pour ces contrats la collectivité concédante peut librement choisir son cocontractant, après négociation, au regard d’une appréciation globale des critères.

Le décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession prévoit que l’autorité délégante ne peut exiger, au stade de la candidature ou de la présentation des offres, que le groupement revête une forme particulière (article 24).

En revanche, le groupement retenu peut être contraint de revêtir une telle forme lorsque le contrat de concession lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du contrat”. Dans ce cas, la forme qui sera imposée après attribution est mentionnée dans les documents de la consultation.

Rien n’interdit, en cas de candidature d’un groupement solidaire, de leur demander quelles seront leurs prestations respectives, lorsqu’elles peuvent être individualisées

Seul un délégué titulaire du comité syndical peut être désigné délégué titulaire ou suppléant d’une CDSP.

Un membre suppléant de l’assemblée délibérante de l’EPCI ne peut être désigné comme membre de la CDSPde cet EPCI.

La fonction du suppléant est définie par la loi : il s'agit d'assurer aux collectivités membres leur représentation au sein de l'organe délibérant, lors des délibérations. 

Un suppléant a donc un rôle aléatoire qui ne dépend que de la défection d'un titulaire à une séance de l'organe délibérant. Il n'a pas de fonction permanente au sein de l'EPCI et ne peut être désigné comme membre de la CDSP (Réponse ministérielle, Question écrite n°86504, JOAN du 15 août 2006, page 8618).

En savoir plus sur la CDSP

La nature des informations et le fait générateur de leur diffusion diffère selon la procédure mise en  oeuvre.

Procédure formalisée

L’article L.3125-1 du CCP prévoit que :

"Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat".

L’article R.3125-1 du CCP précise que  :

"L'autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre".

Cette notification précise :

• Les motifs de ce rejet de la candidature / de l'offre ;
• Pour les entreprises ayant présenté une offre ("soummissionnaires") :
  • Le nom du ou des attributaires ;
  • Les motifs qui ont conduit au choix de l'offre ;
  • L'indication de la durée du délai de suspension que l'autorité concédante s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu (art.R.3125-2 du CCP).

Procédure simplifiée

Seule l’information du rejet de l’offre est obligatoire.

L’information sur l’exposé des motifs de choix de l’offre de l’attributaire et de rejet du candidat n’interviennent que sur demande expresse du candidat évincé (art.R.3126-12 du CCP).

Les informations communicables sur demande sont :

• Les motifs du rejet de la candidature ("candidat") ou de l'offre ("soumissionnaire") ;
• Le nom du ou des attributaires du contrat de concession.

Cette information est transmise au candidat/soumissionnaire dans un délai de quinze jours suivant la réception de cette demande.

Ces dispositions n'interdisent pas à l’autorité concédante, après avoir satisfait à ces exigences, de procéder ultérieurement à une nouvelle communication pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution de motifs (CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n°347840).

L'article L.300-2 du Code des Relations entre les Publics et l'Administration (CRPA) dispose : "Sont considérés comme documents administratifs (...) quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions."

Dès lors, le Rapport Annuel du Délégataire (RAD) remis à l'autorité délégante (art. L.1411-3 du CGCT), dont celle-ci prend acte et qui est joint au compte administratif (art. R.1411-8 du CGCT), est un document administratif au sens du CRPA. 

En tant que tel, le RAD est communicable à toute personne en faisant la demande (art. L.311-1 du CRPA), dès son adoption (art. L.311-2 du CRPA : "Le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés."). 

En revanche, certaines informations contenues dans le RAD ne sont pas communicables sur le fondement de l'article L.311-6 du CRPA, qui vise notamment le secret industriel et commercial (avis CADA n°20181139 du 14/06/2018).

Dans ce cas de figure, l'article L.311-7 du CRPA dispose : "Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables (...) mais qu'il est possible d'occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions."

Ainsi, le RAD est communicable à toute personne qui en fait la demande, sous réserve que soient occultés du document les éléments relevant du secret industriel et commercial et de la vie privée, notamment : 

• De manière générale les moyens techniques & humains dédiés au contrat / l’organisation de la société (avis CADA n°20181003 du 19/04/2018),
• Les lignes/pages faisant apparaitre de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement (avis CADA n°20171851 du 22/06/2017).

En savoir plus sur la communication des documents administratifs

Dans le cadre d'une procédure de passation d'une délégation de service public, la collectivité territoriale dispose de la faculté de négocier les offres présentées par les soumissionnaires, après leur analyse et leur classement par la commission prévue à l'article L.1411-5 du CGCT.

En effet, ce même article L.1411-5 dispose que :

« Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L.3124-1 du code de la commande publique ».

Par ailleurs, l'article L.3124-1 du code de la commande publique (CCP) prévoit, en son premier alinéa, que :

« Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ».

Il ressort donc tant des dispositions de l'article L.1411-5 du CGCT que de celles de l'article L.3124-1 du CCP que le législateur a entendu donner à l'autorité habilitée à signer la convention, c'est-à-dire à l'exécutif de la collectivité territoriale, une large souplesse pour organiser la négociation des offres, sous réserve qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès et de transparence des procédures rappelés à l'article L.3 du CCP.

C'est d'ailleurs ce qu'a confirmé la jurisprudence, en précisant que :

 « aucune règle n'encadre les modalités de l'organisation des négociations par l'autorité concédante » (Conseil d'État, 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, n°334845).

Ainsi, l'exécutif de la collectivité territoriale peut assurer lui-même la conduite de cette négociation, éventuellement en s'adjoignant le conseil de personnes qualifiées, qu'il s'agisse d'agents de la collectivité territoriale ou de personnes extérieures (Conseil d'État, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d'Amour et de la Presqu'île guérandaise, n°209319).

Il peut également confier la négociation à un autre élu de la collectivité territoriale en lui accordant une délégation de fonctions sur le fondement des articles L.2122-18, L.3221-3 et L.4231-3 du CGCT (CAA Bordeaux, 31 janvier 2006, SA Groupe Partouche, n°02BX02398).

Enfin, l'exécutif local a la possibilité de charger un organe collégial de cette mission, en la confiant à la commission prévue à l'article L.1411-5 du CGCT ou à une commission spécialement constituée à cette fin et qui peut être composée d'élus et d'agents de la collectivité territoriale (Conseil d'État, 8 avril 2019, Commune de Cannes, n°425373).

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°23107 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 02 septembre 2021, page 5113

Un contrat de concession par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques suppose, au sens de l'article L.1121-1 du code de la commande publique, que l'opérateur assume une :

"part de risque liée à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix".

Cette part de risque qui lui est transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché au sens de la loi.

Partant de ces éléments clés que sont le critère du prix et l'existence d'un risque pour être en présence d'une concession (CE, 9 juin 2021, Ville de Paris, n°448948), le code de la commande publique distingue respectivement et explicitement, dans ses articles L.1121-2 et L.1121-3, l'objet d'un contrat de concession de travaux de celui d'une concession de services, laquelle peut consister à concéder la gestion d'un service public.

La délégation de service public mentionnée à l'article L.1411-1 du CGCT est ainsi, au sens de l'article L.1121-3 précité, :

"une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales".

La concession de service peut donc ne pas concerner un service public (CE, 5 février 2018, Ville de Paris et Société des mobiliers urbains pour la publicité et l'information, n°416581) bien qu'en pratique, c'est souvent l'exploitation d'un service public qui est concédée pour des motifs tenant principalement à la technicité de l'activité concernée, aux moyens à y consacrer ou au risque d'exploitation que la personne publique entend faire assumer par un opérateur qu'elle aura choisi à cette fin dans les formes et selon les modalités procédurales prévues par le code de la commande publique.

Aux critères matériels posés par la loi s'ajoute donc un critère organique spécifique pour ce qui concerne la délégation de service public.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°01477 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 27 octobre 2022, page 5345

En principe, les offres irrégulières et inappropriées doivent être écartées par l’autorité concédante (art.L.3124-2 du Code de la Commande Publique) :

• Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation (art.L.3124-3 du CCP).
• Une offre est inappropriée lorsqu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l'autorité concédante spécifiés dans les documents de la consultation (art.L.3124-4 du CCP).

Aucune disposition du CCP ne prévoit la possibilité de régulariser les offres des candidats à une concession, comme cela est en revanche prévu pour les marchés publics. 

Cependant, par exception, l’autorité concédante peut autoriser le candidat à régulariser son offre au cours d’une procédure avec négociation :

« Toutefois, si, aux termes de l'article L.3124-2 du code de la commande publique : "L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées", cette disposition, qui s'oppose seulement à ce que l'autorité concédante choisisse une offre irrégulière, ne fait en tout état de cause pas obstacle à ce qu'elle invite le candidat concerné à régulariser son offre au cours de la procédure de négociation.

Par ailleurs, si l'article L.3124-1 du code de la commande publique prévoit que "la négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation", cette disposition ne fait pas obstacle à la régularisation de l'offre qui a pour objet, non de modifier les caractéristiques minimales des documents de la consultation, mais de rendre l'offre conforme à ces caractéristiques. »

(CAA Marseille, 27 novembre 2023, n°22MA02071).

Il en résulte qu’une offre inappropriée doit être écartée par l’autorité concédante. Elle n’est jamais régularisable. Une modification de l’offre inappropriée s’apparenterait à une nouvelle offre, transmise de facto après la date limite, et non à une régularisation.

En revanche, une offre irrégulière peut être régularisée pendant les négociations, à condition qu’elle ne modifie pas les caractéristiques minimales des documents de consultation (CAA Marseille, 27 novembre 2023, n°22MA02071).

La dernière offre d’un candidat présentée à l’issue de la procédure de négociation est également régularisable.

Mais, la régularisation ne doit pas s’apparenter à une ultime négociation sur l’offre finale, cette pratique étant interdite (DAJ, Fiche technique « La procédure avec négociation », 1er avril 2019, page 12).

NB : Cette régularisation constitue une faculté. L’autorité concédante n’est jamais dans l’obligation d’autoriser un candidat à régulariser son offre. De plus, avant d’accepter qu’un candidat régularise son offre en cours de procédure, l’autorité concédante devra, au préalable, vérifier que cette offre est régularisable.