L'acheteur est tenu de notifier à chaque candidat concerné le rejet de sa candidature /offre et de lui communiquer - s'il lui en est fait la demande écrite - les motifs de ce rejet. Quelles sont les sanctions en cas de non information du candidat évincé ?

Non, que l’entreprise se présente seule ou au sein d’un groupement d’entreprises.

La liquidation judiciaire est définie comme par l'article L.640-1 du Code du commerce comme la situation d'une entreprise en "cessation de paiements" et "dont le redressement est manifestement impossible".

L'article 8 de l'ordonnance n°2005-649 du 06 juin 2005 (à laquelle renvoie l'article 43 du CMP) mentionne les cas d'interdiction de soumissionner à des marchés publics.

Au nombre de ces cas figurent notamment "Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L.640-1 du code de commerce".

Les candidatures d’entreprises en liquidation judiciaire ou de personnes physiques en situation de faillite personnelle doivent donc être rejetées conformément à l’article 52 alinéa 2 du CMP.

Si l'entreprise est placée en liquidation judiciaire après après remis sa candidature et avant la signature du marché, elle ne peut continuer à participer à la procédure.

L’article 51 IV du CMP permet toutefois au groupement de demander au pouvoir adjudicateur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation sans cet opérateur défaillant, en proposant, le cas échéant, à l'acceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande après examen de la capacité professionnelle, technique et financière de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation.

L'interdiction de soumissionner est également applicable aux entreprises déclarées en faillite.

En revanche, une entreprise pour laquelle un plan de sauvegarde a été arrêté peut librement candidater à un marché public et n’a pas à produire de jugement à l’appui de sa candidature.

Pour ce qui concerne la candidature d'une entreprise en situation de redressement judiciaire pourra être recevable, à condition qu'elle soit habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché. Si tel est le cas, il n'est pas possible de rejeter le candidat concerné. La personne publique doit vérifier cette habilitation éventuelle dans les justificatifs fournis par l'entreprise candidate (copie du ou des jugements concernés)  (cf. Point 11.1.2.4 de la circulaire du 14/02/2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics ). Dans le cas où la durée du marché est supérieure à celle de la période d’observation définie par le juge, la candidature de l’entreprise devra être rejetée. Si la candidature d'une entreprise placée en redressement judiciaire peut être recevable dans les conditions mentionnées ci-dessus, elle ne pourra se voir attribuer le marché que si elle bénéficie d'un plan de redressement.

Cela dépend de la procédure de marché appliquée.

En effet, seuls les marchés qui entrent dans le champ d’application des obligations de publicité au niveau communautaire entraînent l’obligation de mentionner les voies et délais de recours dans l’AAPC.

Par conséquent, il n’existe aucune obligation de ce type (ni voies et délais de recours, ni instances chargées des recours, ni service en mesure d’informer des voies et délais de recours) pour les marchés passés selon la procédure adaptée.

D’ailleurs, le modèle d’AAPC, dont l’utilisation est prescrite par les textes, contient une section VI.IV « Procédures de recours » composée de trois sous rubriques :
"VI.IV.1 pour indiquer l’instance chargée des procédures de recours ;
VI.IV.2 pour informer sur les délais d’introduction des recours ;
VI.IV.3 pour indiquer le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours."

Le modèle d’avis d’appel public à la concurrence précise que le pouvoir adjudicateur peut se contenter de ne remplir que l’une des deux rubriques relatives aux informations sur les délais d’information des recours ou au service auprès duquel on peut se renseigner (CE, 15 juin 2007, ministre de la Défense, n°300097).

Il faut toutefois que l’une de ces deux sous rubriques soit informée (CE, 8 février 2008, commune de Toulouse, n°303748). En effet, la seule indication, au titre de la rubrique VI.IV.1, de l’instance chargée des procédures de recours ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de remplir au moins l’une des deux rubriques VI.IV.2 et VI.IV.3.

Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de « renseigner dans l’avis de marché, la rubrique VI.IV.2 relative au délai d’introduction des recours, dès lors qu’ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.IV.3, les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus » (CE, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n°315138).

Oui.

Il y a en l’espèce violation du principe de l’égalité de traitement des candidats.

L’annulation est prononcée si l’entreprise qui sollicite l’annulation de la procédure a présenté une candidature acceptable (Conseil d'Etat, 3 octobre 2012, Société Déménagements Le Gars - Hauts de Seine Déménagements, n°360952).
 

Non.

Le Conseil d'Etat considère que l'acheteur public doit "seulement, pour inviter les candidats à compléter leur candidature, leur, adresser, à l'adresse électronique indiquée par eux, un message d'alerte les invitant à se rendre sur [la] plate-forme [de dématérisalisation] pour prendre connaissances des compléments d'information demandés et y répondre" sans être tenu de s'assurer que les candidats ont effectivement pris connaissance du message (Conseil d'Etat, 3 octobre 2012, Conseil Général des Hauts de Seine, n°359921).

En l'espèce, la candidature d'un groupement d'entreprises avait été rejetée au motif qu'elle était incomplète.

Non.

En principe, le titulaire d'un marché a droit à l'indemnisation des dépenses exposées et des gains dont il a été privé du fait de la nullité du contrat résultant d'une faute de l'administration, sous réserve du partage éventuel de responsabilité découlant des propres fautes du titulaire du marché.

Cependant, si le titulaire du marché, au regard de son expérience, ne pouvait ignorer l'illégalité du marché qu'il a conclu (en l'espèce l'incapacité du syndicat intercommunal de conclure le contrat faute d'en avoir reçu compétence par les communes concernées), il a commis une faute grave.

Si cette faute constitue la cause directe de la perte du bénéfice attendu du contrat, l'entreprise titulaire du marché est par conséquent infondée à solliciter l'indemnisation de ce préjudice (CE, 18 novembre 2011, n°342642).

Oui, sous réserve que la date limite de dépôt des offres ne soit pas atteinte.

L'article 12 du code des marchés publics précise que les pièces constitutives du marché passé selon une procédure formalisée sont d’une part l’acte d'engagement et d’autre part les cahiers des charges.

Les mentions visées au 1° (identification des parties), 3° (définition de l’objet du marché) et 6°  (prix ou modalités de détermination du prix) de l'article 12 du code des marchés publics doivent être considérées comme substantielles. L'omission de l'une d'entre elles entraîne la nullité du contrat.

La signature du marché est une formalité substantielle. Ainsi, aucune régularisation de ce défaut de signature n'est possible après la date limite de dépôt des offres (CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne).

Le prix étant lui aussi une mention substantielle du marché, aucune régularisation de ce défaut d’indication n'est possible après la date limite de dépôt des offres.

Si cette date limite n'est pas encore atteinte, vous pouvez demander au candidat d'indiquer le prix de son offre.
(Remarque : La collectivité n'est jamais tenue de demander une régularisation au candidat. CE, 10 décembre 1993, Société Lopez Entreprise).

Un prix ne mentionnant pas la TVA doit être réputé l’inclure. La TVA ne peut pas être un supplément de prix.

Si le marché a été conclu en vertu d'un prix qui, à aucun moment, ne mentionnait la TVA, le titulaire ne peut pas revendiquer le droit de la facturer en sus du prix convenu.

Par conséquent, l’acheteur public ne devra pas payer de TVA et le titulaire devra supporter le coût de la TVA (Conseil d’Etat, 30 novembre 1990, SA Groupe Immobilier Lenchener, n°73449).

(Source : Guide des Prix dans les Marchés Publics - DAJ)

Cela dépend des clauses du contrat initial de maîtrise d’œuvre.

Si ce contrat contient une clause incitative dans son évaluation du coût prévisionnel des travaux, il convient de l’appliquer. Ainsi, le contrat pourra prévoir qu'en cas de diminution du coût prévisionnel des travaux, le maître d'oeuvre verra maintenue sa rémunération initiale définitive au niveau de la rémunération provisoire ou qu'il se verra alors un "bonus". 

Si le contrat ne contient aucune clause de ce type, le pourcentage de rémunération prévu dans le contrat à un coût prévisionnel moins important s'appliquera et entraînera, en conséquence, la diminution de la rémunération du maître d’œuvre. 

Dans le cas où le coût prévisionnel des travaux est conforme à ce qui avait été prévu, la rémunération initiale définitive du maître d’oeuvre demeure, mathématiquement, au même niveau que sa rémunération provisoire (sauf clause particulière dans le contrat initial). 

Les travaux supplémentaires doivent revêtir un caractère indispensable.

Le titulaire aura droit à indemnisation si les trois conditions suivantes sont réunies (CAA Nancy, 2 août 2012, Communauté Urbaine du Grand Nancy, n°11NC00584) :

1. ces travaux ne sont pas prévus au marché ;
2. ils n'ont fait l'objet d'aucun avenant ou ordre de service écrit par le pouvoir adjudicateur ;
3. ils étaient indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché ou ont été ordonnés dans des codnitions irrégulières et sont utiles à la bonne exécution du marché.

Il doit être pris TTC.

Le montant des garanties financières (retenue de garantie, garantie à première demande ou caution personnelle et solidaire) est fixé, dans les pièces du marché, à 5% maximum du montant initial du marché, éventuellement augmenté du montant des avenants.

Ce montant s'entend Toutes Taxes Comprises (cf. point I.A.2  de la circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics).

La charge pèse qur le titulaire du marché ou sur l'acheteur public.

Trois cas peuvent être distingués.

1. Soit la loi fait peser la charge fiscale sur le consommateur final

Certaines taxes ou impositions pèsent sur le consommateur final (ex : TVA).

Dans le cadre d’un marché public, l’acheteur public, consommateur final, est le redevable de la taxe. Il doit donc en supporter la hausse éventuelle en cours de marché ; sauf à ce que des dispositions contractuelles, explicites ou implicites, transfèrent cette charge au titulaire du marché.

Si le contrat est silencieux à cet égard, la charge pèse sur l’acheteur public (ce qui est le plus souvent le cas).

Le caractère d’ordre public de la règle fiscale s’impose au comptable public qui doit payer le montant du marché réévalué en conséquence. Le comptable ne peut refuser le paiement d’un marché en cours d’exécution au motif qu’un avenant n’a pas été conclu pour prendre en compte la modification du taux.

Si une clause du contrat prévoit que la charge d’une taxe dont l’une des parties est redevable au regard de la loi fiscale pèsera sur l’autre partie.

L’augmentation de la charge fiscale ou l’apparition d’une nouvelle charge fiscale, pesant en principe sur l’acheteur public, est mise à la charge du titulaire.

Cette clause sera sans incidence sur l’identité du redevable légal (l’acheteur public) contre qui l’administration fiscale pourra se retourner en cas d’absence de paiement.

Ce transfert de charge peut même être implicite : le Conseil d’Etat a jugé que, lorsqu’un marché a été conclu pour un prix stipulé "toutes taxes comprises", sans mention du prix hors taxes des prestations, la modification du taux d’une taxe doit être regardée comme contractuellement mise à la charge du titulaire du marché.

2. La loi fait peser la charge fiscale sur le fournisseur ou le prestataire

Certaines taxes ou impositions pèsent intégralement sur le prestataire ou le fournisseur (ex : taxe sur les déchets, l’éco-contribution sur les imprimés papiers).

Si le contrat est silencieux à cet égard, la loi s’applique.

Toute modification du taux de telles taxes doit ainsi être prise en charge par le prestataire ou le fournisseur et le titulaire ne peut pas faire peser la nouvelle charge sur l’acheteur public.

Si le contrat prévoit que la charge d’une taxe dont l’une des parties est redevable pèsera sur l’autre partie, il  convient de modifier l’engagement comptable du marché ou du bon de commande.

3. La loi renvoie à l'accord des parties

La loi peut renvoyer aux parties la charge de désigner entre elles le redevable de certaines taxes ou impositions.

Elles désigneront qui supportera la charge effective de la taxe :

• lors de la conclusion du contrat lorsque la taxe existe ;
• par avenant, lorsque la taxe est instituée en cours d’exécution du marché.

Si le contrat stipule que le titulaire du marché en assume la charge, le titulaire ne peut pas faire peser la charge de son augmentation en cours de marché sur l’acheteur public.

Si le contrat stipule que le pouvoir adjudicateur supporte la charge fiscale, le titulaire du marché peut répercuter la charge de son augmentation en cours de marché sur l’acheteur public. Il est recommandé, dans ce cas, de modifier l’engagement comptable du marché ou du bon de commande.

Si le contrat est conclu "toutes taxes comprises", sans plus de précisions, le supplément de charges doit être supporté par le titulaire.

Si le contrat est conclu "hors taxes", sans plus de précision, le supplément de charges est supporté par le pouvoir adjudicateur.

Source : Note DAJ du 31/07/2012

La caution est une sûreté personnelle accessoire créée par un contrat unilatéral qui oblige la caution (en général un établissement bancaire) à exécuter la dette du débiteur principal (le titulaire du marché) et lui donne un recours en remboursement contre ce dernier.

Le montant garanti par la "caution personnelle et solidaire" est fixé dans le CCAP. Elle est adressée à l'ordonnateur qui transmet une copie certifiée conforme au comptable public.

Le cautionnement doit être constitué en totalité au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte.

Si tel n'est pas le cas, le comptable public doit procéder à la retenue de garantie sur l'acompte à verser. Ce sera donc la retenue de garantie qui trouvera alors à s'appliquer jusqu'à la fin du délai de garantie.

Articles 101 et suivants du Code des marchés publics

Pas nécessairement.

Le lien de parenté entre un candidat à un marché public et un conseiller municipal ne constitue pas à lui seul un  motif de rejet de l’offre dès lors que ledit conseiller n’a participé qu’à la délibération autorisant le lancement de la procédure, à l’exclusion de toute autre participation à la CAO et à la délibération attribuant le marché.

En effet, au moment de l'adoption de la délibération autorisant le lancement de la procédure auquel le conseiller a participé :

• d'une part, la procédure n'était pas encore organisée ;
• d'autre part, aucun soumissionnaire n'était, par définition, connu.

Par conséquent, le pouvoir adjudicteur ne peut rejeter l'offre sans l'avoir examinée du fait de l'existence d'un lien de parenté entre un conseiller municipal et le président de la société candidate.

Conseil d'Etat, 9 mai 2012, n°355756

Oui, à compter du 1er janvier 2017.

L’ordonnance du 26 juin 2014 relative au développement de la facture électronique définit le calendrier d’obligation de facturation électronique pour les émetteurs de factures à destination de l’Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics respectifs :

• 1er janvier 2017 : obligation pour les grandes entreprises et les personnes publiques ;
• 1er janvier 2018 : obligation pour les entreprises de taille intermédiaire ;
• 1er janvier 2019 : obligation pour les petites et moyennes entreprises ;
• 1er janvier 2020 : obligation pour les micros entreprises.

Cette disposition généralise par ailleurs aux collectivités territoriales et à tous les établissements publics, l’obligation faite à l’Etat d’accepter les factures électroniques.

Après  une concertation avec les représentants des entreprises, des établissements publics et des collectivités, l'agence pour l'Informatique financière de l'Etat (AIFE) a proposé le 8 avril 2015 une solution technique mutualisée et gratuite aux entreprises, aux collectivités locales et établissements publics.

L'AIFE a mis en œuvre depuis le 1er janvier 2012 une plateforme de dématérialisation des factures, Chorus Factures.

Cette plateforme permet aux fournisseurs de l’Etat de transmettre leurs factures par voie électronique, sans recours au papier. Ils peuvent également suivre l’avancement du traitement de leurs factures. Chorus Factures propose gratuitement trois modes de transmission, adaptés aux besoins et aux capacités des fournisseurs :

• le dépôt de factures en PDF (signé ou non signé) sur un portail ;
• la saisie de factures sur ce même portail ;
• la transmission de factures en Echange de données informatisé (EDI), pour les fournisseurs au volume de factures important.

Oui, à condition que la réception des travaux ait eu lieu AVEC RESERVES.

Le paiement intégral de la prestation et l'acceptation du DGD ne vaut pas réception définitive.
Les relations contractuelles entre l'entreprise titulaire du marché et la collectivité ne se terminent que lorsque la réception définitive sans réserves est réalisée.
 
Les réserves doivent être expressément mentionnées dans le PV de réception. Le titulaire a alors un délai de trois mois pour réaliser les travaux objet des réserves.

Si, à l'expiration du délai de garantie, l'entreprise n'a pas procédé à l'exécution des travaux nécessaires, le délai de garantie pourra être prolongé par décision du maître d'ouvrage jusqu'à leur exécution complète.

Le maître d'ouvrage peut également décider d'utiliser la retenue de garantie pour effectuer les travaux avec un autre prestataire avec lequel il passera un marché public. Il n'y a pas de formalité particulière pour utiliser la retenue de garantie.
 
Si le PV de réception ne fait pas mention de réserves mais seulement d’observations, ces « observations » ne peuvent être analysées comme des réserves.

Il en résulte que le PV ainsi réalisé est un PV de réception définitive des travaux et que le titulaire ne peut plus agir contre le titulaire du marché, notamment en utilisant la retenue de garantie. Sauf  si les malfaçons découvertes après la réception n’étaient pas visibles au jour de la réception, auquel cas ce sont d’autres garanties qui pourront être exercées (garantie de parfait achèvement, garantie décennale).

Celle-ci devra être restituée (au plus tard) dans le délai d'un mois à compter de l'expiration du délai de garantie (art. 103 du Code des Marchés Publics).

Oui.

Le versement de l’avance forfaitaire de 5% est obligatoire dès que le montant du marché est supérieur à 50 000 € HT (art. 87 du CMP).
Son paiement est automatique à 45 jours et ne doit pas faire l’objet d’une demande préalable de l’entreprise attributaire du marché, ni de la délivrance par celle-ci d’une facture.

Cependant, si l’entreprise a expressément refusé cette avance dans l’acte d’engagement, le maître de l’ouvrage n’aura pas l’obligation de la lui verser.

L'article 87 du CMP dispose que l'avance est obligatoirement accordée au titulaire du marché :

1. lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 € HT;
2. et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois.

Cette disposition s'applique également au sous traitant (art.115 du CMP).

Par conséquent, vous ne pouvez exclure du bénéfice de l'avance forfaitaire tant le titulaire que le sous-traitant dès lors que les deux conditions prévues à l'article 87 sont réunies.

Non.

Si l'offre de l'entreprise retenue est communicable en application de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, c'est à la double condition que :

• le marché soit signé;
• que les informations communiquées respectent le secret en matière industrielle et commerciale.

Ainsi,  la liste des principaux clients, les références, les certificats de capacité, la description des moyens humains et matériels de l’entreprise retenue et l’indication de son chiffre d’affaires  ont des informations protégées par le secret des affaires et à ce titre non communicables au regard des dispositions de l’article 6 §2 de la loi du 17 juillet 1978 (CADA, Avis n°20033280, 28 août 2003).

Tout paiement différé est interdit (art. 96 du CMP).

Il y a donc automaticité de principe de l’application de la règle. Mais ce principe ne déroge pas aux règles fondamentales qui s’appuient sur la distinction des ordonnateurs et des comptables.
Ainsi, le comptable public ne peut verser des intérêts moratoires au titulaire du marché s’il de dispose pas d’un mandat de l’ordonnateur (maire/président de l’EPCI).

Le comptable n’a qu’une obligation de signalement à l’ordonnateur quand ce dernier a omis de mandater les intérêts dans les délais.

Oui, mais seulement pour le diminuer.

Le délai global de paiement des factures par les collectivités territoriales est fixé à 30 jours par l’article 98 du CMP. Il s’agit d’un délai maximal. Par conséquent, il n’est pas possible de le rallonger. En revanche, ce délai peut être réduit par voie conventionnelle.

Le point de départ du délai varie :

• soit il s’agit  de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur,
• soit il s’agit du moment d’exécution des prestations, si cette exécution est postérieure à la demande de paiement.

Tout dépassement du délai global de paiement donne lieu au paiement d’intérêts moratoires au profit du titulaire du marché.
Si le pouvoir adjudicateur paie des intérêts moratoires alors que le retard est le fait du comptable public, il pourra se retourner contre l’Etat pour en demander le remboursement (article 55 de la loi du 15 mai 2001).
 

Oui, à condition que le chiffre d'affaires soit effectivement insuffisant au regard du montant du marché.

L’acheteur public n’est pas tenu de fixer dans l’AAPC des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats (art. 52 du CMP). Il peut seulement demander de justifier de ces capacités par tout moyen. En revanche, dès que l’acheteur public a décidé de niveaux minimaux il a l’obligation de l’indiquer dans l’AAPC (CE, 20 mai 2009, Commune de Fort de France, n°311379).
L’appréciation de ces capacités est faite au cas par cas. La décision de rejet de l’acheteur public sera juridiquement plus sécurisée si le rejet de la candidature est fondé sur plusieurs caractères d’insuffisance (financière ET technique ET professionnelle).

Le juge administratif admet qu’un chiffre d’affaires insuffisant par rapport au montant du marché justifie le rejet de la candidature à condition que l’exigence ne soit pas « manifestement disproportionnée par rapport au montant total du marché » (TA Cergy-Pontoise, 23 janvier 2001, Préfet de la Seine Saint Denis).
A titre d’exemple, l'exigence d'un chiffre d'affaires annuel au moins égal au montant maximum du marché, alors que les prestations sont alloties et doivent s'exécuter sur quatre ans, restreint de manière excessive l'accès au marché (CE, 17 novembre 2006, Agence nationale pour l'emploi, n° 290712) ; de même que l'exigence d'un chiffre d'affaires minimum de 45 millions d'euros au regard du montant du coût du projet (environ 9 millions d'euros), alors que les travaux devaient se réaliser sur 20 mois (CAA Nantes, 22 décembre 1999, District urbain de l'agglomération nantaise, n° 95NT00738).

Il conviendra de veiller à la bonne rédaction des motifs de rejet auprès du candidat.

Non, sauf si le contrat avec le prestataire de l’étude comporte également une prestation sur la conception et/ou la réalisation de l’ouvrage.

La responsabilité décennale ne s'aplique qu'aux "constructeurs", c'est-à-dire l'entreprise liée au maître d'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage la faisant participer à la conception ou à la réalisation de cet ouvrage.

Il convient d'examiner au cas par cas si la nature des missions confiées au prestataire de l'étude (CAA Lyon, 7 octobre 2010, Société Fondasol, n°07LY01210 : étude portant sur la faisabilité technique d'une station d'éputaion sur un site sans prédimensionnement, le prestataire n'a donc pas la qualité de constructeur et n'est pas soumis à la responsabilité décennale ; seulement à la responsabilité contractuelle en raison des manquements éventuels aux diligences normales attendues d'un professionnel pour la mission confiée).

Oui, dans la seule mesure où un format informatique spécifique a été imposé dans le règlement de consultation.
A défaut d’une telle disposition, tout format informatique de l’offre doit être accepté.

Néanmoins, l'article 4 de l'arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics précise que "les supports physiques électroniques et les fichiers électroniques utilisés pour la transmission dématérialisée sont choisis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, dans un format largement disponible."
 

Deux mois.

L'article R.421-1 du code de justice administrative pose le principe selon lequel le délai de deux mois prévu pour saisir la juridiction administrative ne s'applique pas en matière de travaux publics ("Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée").

Cependant, le Conseil d'Etat considère que ce principe ne peut faire obstacle aux dispositions de l'article L.1617-5 du CGCT.

Par conséquent, le recours formé contre un titre exécutoire émis par une collectivité territoriale ou un établissement public local, y compris s'il est émis pour assurer le recouvrement de sommes nécessaires au financement de travaux publics, doit être présenté, à peine de forclusion, dans un délai de deux mois suivant la réception du titre exécutoire ou, à défaut, du premier acte procédant de ce titre ou de la notification d'un acte de poursuite (Conseil d'Etat, 11 décembre 2012, n°340857).

S'il est introduit dans le délai du recours contentieux, un recours administratif (soit gracieux ou hiérarchique) interrompt ce délai. 

Non.

En matière de marchés de travaux, de manière générale, c'est l'établissement du décompte général et définitif qui marque le terme du contrat.

Le Conseil d'État a clairement posé cette règle dans un arrêt "Centre hospitalier de Boulogne-sur-Mer" (CE, 6 avril 2007, n°264490) la fin de la relation contractuelle ne résulte pas de la réception des travaux mais de l'établissement du décompte général et définitif.

La réception sans réserves des travaux ne concerne que les travaux sur lesquels elle porte. Elle ne porte pas sur les autres obligations nées du contrat (par exemple : obligation de conseil du maître d'oeuvre, paiement de pénalités de retard, paiement de travaux supplémentaires, etc.).

En principe oui. En pratique non, dans la mesure où ce défaut de transmission est le seul vice invoqué.

L'article L.2131-1 du code général des collectivités territoriales dispose que "Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès lors qu'il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans le département".

Si l'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa signature constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ;  toutefois, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, ce seul vice ne saurait être regardé comme d'une gravité telle que le juge doive écarter l'application du contrat.

Ainsi, les juges du fond ont considéré qu'un contrat ne pouvait être entaché de nullité  "au seul motif que la délibération du conseil municipal (...) autorisant le maire à signer le marché a été transmise au contrôle de légalité (...) après la signature (...) de l'acte d'engagement du marché"  et que celle seule circonstance ne peut faire obstacle à l'application des stipulations contractuelles (CAA Marseille, 18 juin2010, n°07MA04659).

Non.

Le non-renouvellement d’un marché ne constitue pas une résiliation.

Par conséquent, l’absence de renouvellement du marché à l’occasion de l’une des échéances prévues à l’acte d’engagement n’ouvre pas droit à indemnisation au profit de l’entreprise titulaire du marché (CAA Versailles, 18 décembre 2012, Société Altaïr sécurité, n°10VE03167).
 

Les parties à une procédure de référé-constat n'ont pas l'obligation d'assister aux opérations menées par l'expert.

Le référé-constat vise à faire constater par un expert nommé par le juge des faits susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction (art. R.531-1 du Code de Justice Administrative). L'objectif est de faire constater les faits en vue de résoudre un litige à naître et de se constituer des preuves.

Il s'agit d'une simple constatation des faits, exempte de toute appréciation de ceux-ci par l'expert (ce qui différencie le référé-constat du référé-expertise).

L'appréciation de la valeur estimée du besoin, permettant de définir le seuil -et donc la procédure - applicables.

L'article 20 du décret marchés publics prévoit que :

"La valeur estimée du besoin est calculée sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés publics envisagés, y compris les options et les reconductions. Lorsque l'acheteur prévoit des primes au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour ce calcul.

Lorsqu'un acheteur est composé d'unités opérationnelles distinctes, la valeur totale estimée des marchés publics passés pour les besoins des différentes unités opérationnelles est prise en compte. Toutefois, lorsqu'une unité opérationnelle est responsable de manière autonome de ses marchés publics ou de certaines catégories d'entre eux, la valeur du besoin peut être estimée au niveau de l'unité en question.

L'acheteur ne peut se soustraire à l'application du (...) décret en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles prévues ci-après."

L'article 21 du décret prévoit que :

• Pour les marchés publics de travaux, sont prises en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux. Il y a opération de travaux lorsque l'acheteur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique ;
• Pour les marchés publics de fournitures ou de services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
• Pour les marchés publics de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée est calculée sur la base :
  • 1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public ;
  • 2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public.
• Pour les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamiques, la valeur à prendre en compte est la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique.
• Pour les partenariats d'innovation, la valeur à prendre en compte est la valeur totale estimée des activités de recherche et de développement qui doivent être menées au cours des différentes phases du partenariat ainsi que la valeur totale estimée des fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat et dont l'acquisition est envisagée.
• En cas de marché public alloti, l'acheteur prend en compte la valeur totale estimée de l'ensemble des lots. Toutefois, alors même que la valeur totale des lots est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut mettre en œuvre une procédure adaptée pour les lots qui remplissent les deux conditions suivantes:
  • 1° La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services ou à 1 million d'euros HT pour des travaux ;
  • 2° Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Non. Il n’est pas possible de rejeter une offre sur ce fondement.

Quant au rejet d'une candidature sur ce fondement, l'article 52 du CMP dispose que : "L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats".

Au stade de la candidature, le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter la candidature sur le seul fondement de mauvaise exécution de marchés antérieurs, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature permettent à l'entreprise de justifier de garanties et en particulier lorsque l'entreprise présente de nouvelles garanties (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153).

Cela signifie que, pour écarter une candidature il faut que la candidature présentée pour le marché ne présente pas de garanties suffisantes (CAA Paris, 2 octobre 2007, Société GAR).

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 Note Direction des Affaires Juridiques (07/06/2011)

Oui.

L'article 30 du décret marchés publics prévoit que les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables, notamment :

"Lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l'acheteur et n'étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées".

Quant aux « circonstances imprévisibles »

Ces termes font l’objet d’une interprétation stricte. Les circonstances doivent être indépendantes de la volonté de l’administration. La carence de celle-ci ne peut donc justifier le recours à cette procédure. L’imprévisibilité peut porter sur la nature de l’événement lui-même, mais aussi sur son ampleur (ex : catastrophe naturelle, cf. CAA Marseille, 6è  ch., 12 mars 2007, n° 04MA00643, Commune de Bollène).

Quant à l’ « urgence impérieuse »

L’urgence doit présenter un caractère particulièrement grave. Elle doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple (Ex :  interventions immédiates suite à une tempête, travaux de sécurité de première nécessité …).<

Quelle que soit la procédure (MAPA, appel d’offres …), la collectivité ne peut rejeter une candidature d’une entreprise au seul motif de l’absence ou de l’insuffisance de références (exécution de marchés de même nature que le marché passé par la collectivité) (art. 45 du CMP).

Il ne peut être exigé que des niveaux minimaux de capacités qui sont liés et proportionnés à l’objet du marché.

Seules les capacités techniques, financières et professionnelles (appréciées notamment sur la base des moyens matériels, humains, financiers, certificats de qualification professionnelle, certificats de qualité …) permet de sélectionner les candidatures.

Si l’expérience du candidat peut être demandée en vue de la sélection des candidatures, « l’absence de références relatives à l’exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d‘un candidat ».

Cette disposition tend à favoriser l’accès des PME à la commande publique.

Oui. Le refus de procéder à la réception peut être temporaire (ajournement) ou définitif (rejet).

Que le refus soit temporaire ou définitif, la décision doit être motivée et un délai minimum doit être accordé au titulaire du marché pour qu’il puisse présenter ses observations.

A défaut de motivation, le pouvoir adjudicateur engage en effet sa responsabilité à l'égard du titulaire du marché en raison des préjudices que ce dernier a subis du fait du "refus abusif de prononcer la réception" (CE, 23 février 1983, Min. éducation c/ Sté SMAC Aciéroïd).

Il y a ajournement de la réception lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les prestations peuvent être rendues conformes aux stipulations du marché moyennant certains compléments, améliorations ou mises au point. La décision doit être motivée et assortie d’un délai d’exécution permettant au titulaire du marché de présenter ses observations. En cas de refus ou de silence du titulaire dans ce délai, le titulaire est réputé accepter la décision du pouvoir adjudicateur (les prestations admises avec réfaction ou décision de rejet). [La réception avec réfaction signifie une réception avec réduction du prix initialement prévu au marché. Elle touche les parties de l’ouvrage qui  ne sont pas conformes aux spécifications du marché et dont la mise en conformité présente des difficultés. Si la réfaction est acceptée, la réception est prononcée sans réserve. Si elle n’est pas acceptée, les  imperfections doivent être réparées et la réception est prononcée sous réserve desdites réparations.]
 
Il y a rejet de la réception lorsque le pouvoir adjudicateur considère que les prestations ne peuvent pas être admises en l’état, même avec réfaction, et qu’une décision d’ajournement ne permettrait pas de remédier aux imperfections ou malfaçons constatées. Si le titulaire formule des observations, le pouvoir adjudicateur dispose également d’un délai de 15 jours pour notifier au titulaire du marché ne nouvelle décision. A défaut d’une telle notification, le pouvoir adjudicateur est réputé accepter les observations du titulaire. Si les réserves sont justifiées par l’importance et la gravité des malfaçons constatées, le refus de prononcer la réception autorise le pouvoir adjudicateur à ne pas s’acquitter du prix des travaux tant que ceux-ci n’auront pas été repris conformément à ses injonctions (CE, 11 juin 1969, Decros).

Cependant, le refus de prononcer la réception par le maître d’ouvrage ne peut persister et peut constituer une faute engageant sa responsabilité contractuelle (CE, 21 mai 1954, Département du Rhône : réception 9 ans après la prise de possession de l’ouvrage).

Le cocontractant peut demander au juge qu’il prononce cette réception (CE, 17 octobre 1986, Commune de Mareuil sur Arnon).

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La réception tacite d’un marché de travaux est-elle admise?

Non.

La transaction peut être homologuée par le juge lorsqu’il met fin à une procédure contentieuse en cours. Il s’agit d’une faculté et non d’une obligation juridique. La transaction est exécutoire de plein droit sans qu’il soit nécessaire de la faire homologuer (TA Paris, 2 avril 2003, M. Lion) ; alors même qu'une clause du protocole transactionnel a prévu qu’il ferait l'objet d'une homologation (TA Paris, 8 novembre 2006, Ministère de la Défense).

Il convient de noter que les comptables publics ne peuvent refuser d’exécuter les paiements prévus dans la transaction ; sauf pour les motifs limitativement prévus par le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique, qui ne concernent en aucun cas le bien-fondé de la transaction et des concessions réciproques des parties (CE, 10 février 1997, Ibo). De ce fait, le comptable public ne peut pas, non plus, exiger l’homologation de la convention par le juge (TA Versailles, 16 mai 2008, Commune d’Issy-les-Moulineaux).

La jurisprudence a également créé une procédure d'homologation en denors de tout recours juridictionnel (CE, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses, n°249153) pour les cas où l'exécution du protocole transactionnel se heurte à des difficultés particulières (« en dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d'objet et sont par suite irrecevables ; que la recevabilité d'une telle demande d'homologation doit toutefois être admise, dans l'intérêt général, lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières » ).
 

Le CCAG Travaux (art. 41.1.2)  prévoit une réception tacite dans le cas où, « à défaut de fixation de [la date des opérations de réception] par le représentant du pouvoir adjudicateur, la réception des travaux est réputée acquise à l’expiration du délai de trente jours [suivant la réception, par le maître d’ouvrage, de la LRAR du titulaire du marché indiquant que le maître d’œuvre n’a pas fixé de date pour les opérations préalables à la réception] ».

Cependant, si le CCAG Travaux ne s’applique pas, le juge administratif refuse la réception tacite (CE, 6 février 2009, n°294214) ; sauf exceptionnellement si :

1. Le maître d’ouvrage a entendu prendre possession de l’ouvrage (« ouvrage achevé ou en état d’être réceptionné ») ;
2. Le solde des travaux a été réglé ;
3. Il n’existe plus aucun litige entre les parties (CAA Nancy, 13 mars 2008, n°06NC01195).

Le refus de prononcer la réception par le maître d’ouvrage constitue une faute engageant sa responsabilité contractuelle (CE, 21 mai 1954, Département du Rhône : réception 9 ans après la prise de possession de l’ouvrage).

Le cocontractant peut demander au juge qu’il prononce cette réception (CE, 17 octobre 1986, Commune de Mareuil sur Arnon).

La TVA est applicable aux livraisons de biens et prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti (art. 256 du CGI).

Par conséquent, pour être applicables aux indemnités transactionnelles, celles-ci doivent constituer la contrepartie d’une livraison de biens ou d’une prestation de services.

Or, une indemnité peut ou non, en fonction des cas, constituer ou non une telle contrepartie.

Si elle constitue une telle contrepartie, elle sera assujettie à la TVA (par exemple indemnités compensant un travail supplémentaire réalisés par le titulaire du marché).

En revanche, quand l'indemnité a pour objet exclusif la réparation d'un préjudice ("dommages et intérêts"), la TVA n'est pas applicable.

Dans l'hypothèse où les indemnités présentent un caractère "mixte" (à la fois contrepartie d’une livraison de biens ou d’une prestation de services et réparation d'un préjudice), elles sont également assujetties à la TVA.

Cependant, lorsque la transaction ventile ces deux valeurs, seule la part sur la rémunération du travail supplémentaire est soumise à la TVA.

Une indemnité transactionnelle peut donc ne pas être assujettie à la TVA ou y être totalement ou partiellement assujettie.

Non, si les travaux sont réalisés dans l'intérêt exclusif du domaine public qu'il occupe.

En effet, le Conseil d'Etat  a jugé que "sous réserve du cas où les travaux auraient été conduits de façon anormale, le titulaire d'une permission de voirie doit supporter sans indemnité la charge résultant du déplacement et de la modification de ses ouvrages orsque ce déplacement ou cette modification sont la conséquence de travaux exécutés en vue de faciliter ou d'améliorer la gestion du domaine public.

A l'inverse, lorsque ces travaux n'ont pas eu pour seul objet d'intérêt de ce domaine et alors même qu'ils présenteraient, un caractère d'utilité générale, le permissionnaire est fondé à demander le remboursement de ses dépenses à concurrence de la somme correspondant aux travaux exécutés dans un intérêt autre que celui du domaine qu'il occupe" (Conseil d'Etat, 23 avril 1975, SNCF c/ Electricité de France, n°86391).

Oui, dès lors que le maître d'oeuvre en avait eu connaissance en cours de chantier.

La réception des travaux ne met pas fin à la responsabilité contractuelle du maître d'oeuvre vis-à-vis du maître d'ouvrage. Ce dernier peut rechercher la responsabilité du maître d'oeuvre pour manquement de celui-ci à son devoir de conseil.

A ce titre, le maître d'oeuvre a l'obligation contractuelle d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur les défauts décelables et de nature à faire obstacle à ce que la réception définitive soit prononcée sans réserves.

Il importe peu que les vices en cause aient ou non présenté un caractère apparent lors de la réception des travaux, dès lors que le maître d'oeuvre en avait eu connaissance en cours de chantier (CAA Bordeaux, 26 juillet 2012, n°11BX00256).

Oui, le titulaire du marché a droit à l'indemnisation intégrale du préjudice qu'il a subi du fait de retards dans l'exécution du marché imputables au maître de l'ouvrage ou à ses autres cocontractants, à condition que :

1. le préjudice soit certain ;
2. le préjudice invoqué est en lien direct avec les retards dus au maître d'ouvrage (Conseil d'Etat, 1er août 2012, n°342337).

Oui, mais ces modifications sont strictement encadrées et diffèrent selon qu’elles ont lieu avant pou après le dépôt des offres.

Modification avant le dépôt des offres

Toutes les modifications sont possibles, sous réserve du respect des conditions suivantes.

1. Le pouvoir adjudicateur ne peut ajouter une obligation insusceptibles d’être justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
2. Le pouvoir adjudicateur doit assurer l’égalité de traitement des candidats et leur laisser un délai raisonnable, avant la date limite de réception des offres, pour leur permettre de prendre en compte les modifications.
3. Le pouvoir adjudicateur doit informer tous les candidats des modifications apportées. Un AAPC doit être renvoyé (si les modifications touchent le contenu initial de l’AAPC).
4. La modification doit être exprimée en termes clairs.

Modification après le dépôt des offres

Seules des modifications mineures sont possibles (CE, 15 janvier 1919, Allouche).

Ainsi, le modification de la durée du contrat est interdite (CE, 4 avril 1997, Commune de l’île d’Yeu).

Le caractère « mineur » de la modification est apprécié au regard de la procédure retenue.

Ainsi, pour les procédures d’appel d’offres, l’interdiction est strictement appliquée.

En matière de procédure négociée, la négociation peut aboutir (c’est d’ailleurs son intérêt) à l’adaptation des documents de consultation. Néanmoins, cette « adaptation » ne doit pas être substantielle.

Si l’expert a l’obligation d’accomplir personnellement sa mission, cela n’implique pas qu’il doive nécessairement l’accomplir seul.

Il peut faire appel à un ou plusieurs spécialistes ("sapiteurs") sur des points particuliers (art. R.621-2 alinéa 2 du Code de Justice Administrative).

L'intervention d'un sapiteur dans la procédure doit être au préalable soumise à l'autorisation du président de la juridiction. Dans sa demande, l'expert doit nécessairement justifier de l'utilité de l'intervention du sapiteur pour le litige.

L'absence d'autorisation n'est pas, par elle-même, susceptible d'entraîner l'annulation des opérations d'expertise mais ne permettra pas à l'expert d'intégrer à sa note d'honoraires la rémunéraiton du sapiteur (Conseil d'Etat, 21 avril 1971, Sieur Raytchine).

Cependant, ces consultants techniques ne peuvent en aucun cas être des co-experts ; l'expertise collective devant être autorisée par la juridiction administrative (art. R.621-2 alinéa 1 du CJA). La décision de recourir à plusieurs experts relève du pouvoir discrétionnaire de la juridiction (Conseil d'Etat, 6 février 1981, SA Le cabinet Trouvin, n°17426).

Oui.

L'article 44 du CCAG-Travaux prévoit que : "Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme précisé à l'article 44-2, d'un an à compter de la date d'effet de la réception".

L'article 44-2 précise que : "Si, à l'expiration du délai de garantie, le titulaire n'a pas procédé à l'exécution des travaux et prestations énoncés à l'article 44.1 ainsi qu'à l'exécution de ceux qui sont exigés, le cas échéant, en application de l'article 39, le délai de garantie peut être prolongé par décision du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu'à l'exécution complète des travaux et prestations, que celle-ci soit assurée par le titulaire ou qu'elle le soit d'office conformément aux stipulations de l'article 41.6."

ATTENTION : Le CCAG Travaux ne s'applique pas automatiquement au marché, ce dernier doit y faire expressément référence.

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Consulter le CCAG-Travaux (2009)

Oui, mais cette possibilité est enfermée dans un certain délai en fonction de la personne qui sollicite cette extension.

En effet, l'article R.532-3 du Code de Justice Administrative (CJA) prévoit que : "Le juge des référés peut, à la demande de l'une des parties formée dans le délai de deux mois qui suit la première réunion d'expertise, ou à la demande de l'expert formée à tout moment, étendre l'expertise à des personnes autres que les parties initialement désignées par l'ordonnance, ou mettre hors de cause une ou plusieurs des parties ainsi désignées." 

Oui pour :

• les seuls désordres mentionnés dans la requête ;
• à l'encontre des constructeurs désignés dans la requête comme étant à l'origine éventuelle de ces désordres (CAA Lyon, 10 décembre 1990, n°89LY01859 et n°89LY01902 ; CE, avis, 22 juillet 1992, Commune de Marcilly-sur-Eure, n°136332) ;
  
• et à condition que la demande d'expertise ne tende pas seulement à décrire les désordres. Elle doit viser à rechercher les causes de ces désordres

Attention ! "L'interruption" du délai se distingue de sa "suspension".

Lorsqu'un délai de prescription est "interrompu", cela signifie qu'un nouveau délai identique recommence à courir à compter de la date de l'évènement à l'origine de l'interruption.

Ainsi, un nouveau délai de 10 ans (pour la mise en jeu de la responsabilité décennale), interrompu par une requête aux fins d'expertise, recommence à courir à compter de la date d'ordonnance statuant sur la demande d'expertise et non à compter de la date de remise du rapport par l'expert (CAA Douai, 14 décembre 2006, n°05DA01027).

En revanche, lorsqu'un délai de prescription est "suspendu", cela signifie que le délai, après supsension, recommence à courir pour le temps qui restait et ne repart pas à zéro.

En cas d’assurance « responsabilité civile décennale » :
Sont en présence : le maître de l’ouvrage, le constructeur et l’assureur décennal du constructeur. En principe, c’est le constructeur fauteur de désordre qui reçoit l’indemnité. Mais si le constructeur est défaillant (il ne réalise pas les travaux pour remédier aux désordres, liquidation de biens, règlement judiciaire), le maître d’ouvrage peut demander directement à l’assureur le paiement des sommes dues pour engager les travaux nécessaires.

En cas d’assurance « dommage-ouvrage » :
Sont en présence : le maître de l’ouvrage, le constructeur, l’assureur décennal du constructeur et l’assureur dommage ouvrage du maître d’ouvrage. Dans ce cas, c’est le maître d’ouvrage qui reçoit directement l’indemnité de la part de son assureur « dommage ouvrage ». Il est interdit au maître d’ouvrage d’agir parallèlement auprès du constructeur et de son assureur « responsabilité civile décennale » pour leur demander de réaliser les travaux nécessaires. Seul l’assureur « dommage-ouvrage » peut engager toute action contre le constructeur pour recouvrer les sommes versées au maître d’ouvrage.

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En savoir plus sur la garantie décennale

En savoir plus sur l'assurance dommage-ouvrage

La différence tient à l’auteur de la décision.

L’avenant relève d’un accord des deux parties (personne publique et titulaire du marché), tandis que la décision de poursuivre est une décision unilatérale du maître d’ouvrage.

L’article 20 du Code des marchés publics prévoit que ni l’avenant, ni la décision de poursuivre ne peuvent modifier l’objet du marché ou bouleverser l’économie du contrat.

Le juge administratif apprécie au cas par cas l’existence d’un « bouleversement de l’économie du contrat ». On constate cependant qu’au-delà de 15 %, le juge considère qu’il existe un tel bouleversement.

Une décision de poursuivre ne peut être prise par le maître d’ouvrage que dans la seule mesure où cette faculté est expressément mentionnée dans le CCAP.
 

L'article 20 du Code des marchés publics prévoit mentionne la notion de "sujétions techniques imprévues", sans pour autant en donner une définition.

Or, l'enjeu de la défintion est de taille puisque c'est seulement en cas de survenance de telles sujétions, qui plus est "ne résultant pas du fait des parties", qu'il pourra être fait exception au principe de l'interdiction de la conclusion d'un avenant ou la prise d'une décision de poursuivre.

Quatre critères jurisprudentiels permettent de définir les sujétions techniques imprévues (CE, Commune de Lens, n°223445) :

• difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché ...
• ... présentant un caractère exceptionnel ...
• ... imprévisibles lors de la conclusion du contrat ...
• ... et dont la cause est extérieure aux parties (les parties n’ont pas été en mesure de prévoir sa survenance).

NB : L’exécution du marché demeure possible. Elle nécessite juste l’utilisation de techniques plus onéreuses ou des travaux supplémentaires indispensables de même nature.

L'interprétation de cette notion est strictement opérée par les juridictions.

Ont été considérées commes des "sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties" :

• la présence de sols instables (CE, 13 octobre 1978, Département de la Vendée) ; de roches très dures pour la région (CE, 29 avril 1953, Commune de Moissac) ; de nappes d’eau (CE, 5 janvier 1944, Ville de Montpellier) ; d’un ouvrage enterré sur le lieu d’exécution des travaux (CE, 7 février 1962, Dame veuve Sutra) ;
• la survenance de pluies exceptionnelles au regard de la région et de la période d’exécution des travaux (CE, 13 mai 1987, Société Citra-France) ;
• la réalisation d’un ouvrage inutile réalisé en raison de l’incapacité de l’Administration à fournir, à remettre à l’entrepreneur un plan de canalisations (CE, 7 février 1962, Dame veuve Sutra).

En savoir plus

Les avenants aux marchés publics

Dès lors qu'il s'agit d'un marché unique (tous lots attribués à une même entreprise), l'appréciation se fait globalement.

En revanche, lorsque les lots sont attribués à des entreprises différentes, l'appréciation se fait lot par lot.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu'il n’existe pas de seuil quantitatif permettant d’apprécier le bouleversement de l’économie générale du contrat. Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 juillet 2003 (Commune de Lens), le Commissaire du Gouvernement rappelait l'état de la jurisprudence : «Pour que la jurisprudence permette l’hésitation, il faut en pratique que l’augmentation ne dépasse pas 10 à 20 % ».

Le Conseil d'Etat rappelle qu’il convient d’apprécier les incidences de l’augmentation du fait de l'avenant non pas lot par lot mais au regard du montant total du marché (Conseil d'Etat, n° 316783, 19 janvier 2011, SARL entreprise Mateos).

Oui, à condition que l’avenant ne bouleverse pas l’économie du marché.

L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat conviennent d'adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer un nouveau contrat au contrat initial soit parce que l'économie de ce dernier en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même (art.19 du CMP).
Un avenant qui augmenterait de 15 % à 20 % ou plus le prix d'un marché est susceptible d'être regardé par le juge administratif comme bouleversant l'économie du contrat et donc comme irrégulier. (Réponse ministérielle, 19 juillet 2005).

Or, dans votre situation, le montant du marché initial est de 135 000 € HT et le montant de l’éventuel l'avenant serait de 35 000 € HT, soit plus de 20 % du montant du marché initial.
L'économie du contrat serait bouleversée et le recours à l'avenant pourrait être interprété comme une manière de se soustraire à l'application du Code des marchés publics. L'avenant ne semble donc pas être l'outil juridique adéquat.
 
En revanche, le recours au marché négocié SANS publicité et SANS mise en concurrence préalable est possible pour les marchés de services ou de travaux qui ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles d'un marché précédent exécuté par le même titulaire (art. 35, III, 2° CMP).
1°- Le premier marché doit toutefois avoir été passé sur appel d'offres;
2°- Le premier marché doit de plus avoir indiqué la possibilité de recourir à la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires;
3°- La mise en concurrence du premier marché doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services ou travaux;
4°- La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du premier marché;
Or, dans votre cas, il s'agira effectivement d'un marché de services dont l'objet sera le même que le marché précédemment attribué à l'entreprise. Les prestations ne devront donc pas être modifiées entre le premier et le second marché. Il conviendra alors de passer directement un nouveau marché avec cette entreprise sur la base de l'article 35, III, 2° du CMP. La collectivité sera dispensée de procéder à une publicité et à une mise en concurrence.

Par conséquent, vous pourrez conclure le second marché (et non un avenant) avec la même entreprise, après l'accord exprès de l'assemblée délibérante du syndicat (avec des délégués des nouvelles communes adhérentes).
 
Remarque : Le CMP n'impose pas que le marché initial soit totalement exécuté pour avoir recours au marché complémentaire. 

Oui, si les parties en ont expressément convenu.

Les parties à un marché public peuvent convenir d'une prise d'effet rétroactive du contrat avant sa notification sans que cette illégalité amène le juge à écarter l'application du contrat (CE, 22 mai 2015, Société AXA Corporate solutions assurances, n°383596).

Lorsque des travaux sont prévus à proximité de réseaux existants, l'obligation d'investigations complémentaires sous la responsabilité du maître d'ouvrage des travaux afin d'améliorer la cartographie des réseaux enterrés existants situés dans l'emprise des travaux prévus s'applique à un nombre limité de chantiers de travaux, ceux qui sont considérés comme les plus sensibles pour la sécurité publique, et qui réunissent les trois conditions suivantes : les travaux prévus sont situés dans une unité urbaine au sens de l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), il y a, dans l'emprise des travaux prévus, des réseaux enterrés sensibles pour la sécurité (tels que les réseaux électriques, de gaz ou de chaleur) dont la cartographie est de qualité insuffisante, l'emprise des travaux ou leur durée est importante. Cette obligation concerne ainsi de l'ordre d'un chantier de travaux sur dix. Le coût des investigations complémentaires est à la charge entière du maître d'ouvrage des travaux lorsque les réseaux sont rangés dans la classe de précision B (incertitude inférieure à 1,5m).

Il est réparti à parts égales entre le maître d'ouvrage et l'exploitant concerné lorsque les réseaux sont rangés dans la classe de précision C (incertitude supérieure à 1,5m). Toutefois, par exception aux dispositions ci-dessus et en vertu du II de l'article R.554-23 du code de l'environnement, ce coût est supporté en totalité par l'exploitant concerné lorsque les travaux sont exécutés dans l'intérêt du domaine routier et lorsque la réalisation des investigations complémentaires a pour cause l'inobservation, à l'occasion de l'implantation du réseau concerné, d'une disposition du règlement de voirie, mentionné par l'article R.141-14 du code de la voirie routière, relative au récolement des réseaux implantés dans l'emprise du domaine routier.
Par ailleurs, les exploitants de réseaux sont eux-mêmes soumis à l'amélioration progressive de la qualité de la cartographie de ces réseaux en vertu du IV de l'article R.554-23 du code de l'environnement, et selon un calendrier relativement contraint fixé par l'article 25 de l'arrêté du 15 février 2012 relatif à l'exécution de travaux à proximité des réseaux.

Avant que ces nouvelles obligations n'entrent en vigueur le 1er juillet 2012, de nombreuses collectivités effectuaient déjà des investigations complémentaires, à leur propre initiative et à leur charge, ayant constaté que cette opération constituait un investissement très utile pour éviter des arrêts de travaux et des incidents ou accidents lors des travaux, souvent sources d'avenants aux marchés de travaux, et de nature à renchérir notablement le coût de leurs projets et à augmenter les délais de leur réalisation.

Il est à noter que de nombreuses collectivités sont elles-mêmes exploitantes de réseaux, que la précision de la cartographie des réseaux concernés est très souvent en classe B ou C, et que ces collectivités se verraient exposées à des coûts élevés de prise en charge des investigations complémentaires si cette charge relevait systématiquement des exploitants.

Source :
Réponse ministérielle, Question n°09122, JO Sénat du 16 janvier 2014, page 161

Les Investigations Complémentaires (IC) sont obligatoires lorsque la cartographie des réseaux obtenue en réponse à la DT est en classe de précision B ou C et que (conditions cumulatives) :

1. les  travaux sont réalisés à proximité d'un ou plusieurs ouvrages souterrains sensibles pour la sécurité ou sur des branchements s'ouvrages souterrains sensibles pour la sécurité dépourvus d'affleurant visible ;
2. et les travaux sont situés dans une unité urbaine (cf. liste des 7300 communes définies par l'INSEE comme unités urbaines) ;
3. et les travaux ne sont pas de faible emprise ou de faible durée.

ATTENTION : Si les IC ne sont pas juridiquement obligatoires dans ces cas, il peut être pertinent de tout de même en mener ; cela relève de la décision du responsable du projet (art. R.554-23 du Code de l'environnement : "Le responsable du projet procède à des investigations complémentaires s'il l'estime nécessaire").

En tout état de cause, la dispense ne réalisation d'IC et le choix du responsable de projet de ne pas en effectuer, ne signifie pas une absence de prise en considération du risque. Ainsi, en cas de non réalisation d'IC complémentaires, le responsable du projet doit prévoir dans le marché de travaux des clauses techniques et financières exigeant de l'entreprise de travaux qu'elle prenne les précautions justifiées par le degré d'incertitude de localisation des réseaux (cf. art. 7.6.7 de la norme FS70-003 partie 1).

Téléchargements

Consulter le tableau récapitulatif (INERIS)

Liste des unités urbaines (INSEE)

Consulter le norme FS70-003 (AFNOR)

Arrêté du 15 février 2012 pris en application du chapitre IV du titre V du livre V du code de l'environnement relatif à l'exécution de travaux à proximité de certains ouvrages souterrains, aériens ou subaquatiques de transport ou de distribution

Guide technique relatif aux travaux à proximité des réseaux

Le maître d'ouvrage "responsable de projet" a l'oblgiation de réaliser le marquage/piquetage (art. R.554-27 du Code de l'environnement).

Néanmoins, le responsable du projet peut les confier à un tiers. Dans ce cas, le responsable de projet doit expressément prévoir cette opération dans le marché de travaux ou dans un marché (ou lot) séparé, mentionnant distinctement la rémunération de ces opérations dans le BPU.

Le responsable du projet doit remettre à l'entreprise chargée de la réalisation du marquage/piquetage les DT, les réponses aux DT et les résultats des investigations complémentaires éventuellement réalisées.

Durant les travaux, l'entreprise chargée du marquage/piquetage doit préserver le bon état du marquage/piquetage mis en place.

Les travaux urgents sont des travaux non prévisibles effectués en cas d'urgence et justifiés par la sécurité, la continuité du service public ou la sauvegarde des personnes ou des biens ou en cas de force majeure.

En cas de travaux urgents, la personne qui ordonne les travaux urgents est dispensée de DT et l'entreprise travaux est dispensée de DICT. Cependant, elles doivent obligatoirement consulter le téléservice.

Si des réseaux sensibles se situent à proximité de la zone des travaux, il est obligatoire de contacter leurs exploitants (cf. services d'astreinte téléphonique des exploitants) en les invitant à venir sur place ou à répondre très rapidement en indiquant les consignes de sécutité à communiquer à l'entreprise de travaux.

Le formulaire Cerfa "Avis de Travaux Urgents" (ATU) doit être envoyé le plus rapidement possible aux exploitants. Dans le cadre du règlement de voirie, l'ATU doit également être transmis au Maire de la commune concernée par l'intervention.

Seules les personnes disposant d'une autorisation d'intervention à proximité des réseaux fondée sur la vérification de leurs compétences pourront procéder aux travaux urgents qui exigent d'intervenir rapidement, en prenant les précautions nécessaires à la préservation des ouvrages.

Téléchargements

Consulter la norme S 70-003-1 (Site de l'AFNOR)

La Déclaration de Travaux (DT) reste valable pendant un délai de trois mois à compter de la consultation du Guichet Unique (GU).

A l'expiration de ce délai, si le marché de travaux n'a pas été signé, il est obligatoire de refaire une Déclaration de Travaux.

La Déclaration d'Intention de Commencement des Travaux (DICT) est elle aussi valable trois mois, mais à compter de la date de réception du récépissé.

La DICT doit être renouvelée si :

• Les travaux figurant dans la DICT ne sont pas engagés dans le délai de trois mois à compter de la consultation du GU ;
• Les informations concernant l'entreprise de travaux ou les travaux initialement prévus dans la DICT sont modifiées ;
•  Les travaux sont interrompus pendant plus de trois mois ;
• La durée des travaux à proximité des ouvrages sensibles pour la sécurité dépasse six mois et des réunions périodiques n'ont pas été planifiées dès le démarrage du chantier entre l'entreprise de travaux et l'exploitant des ouvrages sensibles.

En cas de DT, l'exploitant dispose d'un délai de 15 jours (jours fériés non compris), à la réception de la DT (par fax ou courrier) ou d'un délai de 9 jours si la DT est reçue par voie électronique, pour y répondre en adressant un Récépissé de DT (RDT) (art. R.554-22 du Code de l'environnement).

En cas de DICT, l'exploitant il dispose d'un délai de 9 jours (jours fériés non compris), à compter de la réception de la DICt, pour y répondre en adressant un Récépisé de DICT (RDICT) (art. R.554-26 du Code de l'environnement).

Si l'exploitant de répond pas dans les délais impartis, l'entreprise adresse une relance par LRAR.

Si, dans le délai de 2 jours à compter de la réception de la LRAR, l'exploitant n'a toujours pas répondu, les travaux peuvent démarrer si les réseaux sont "non sensibles". En revanche, les travaux sur des réseaux "sensibles" sont ajournés.

Le défaut de réponse à une DT ou DICT par un exploitant constitue une infraction passible de 1500 euros d'amende (art. R.554-35 5° du Code de l'environnement).

Lorsque la cartographie des réseaux enterrés n’est pas assez précise pour mener les travaux en toute sécurité, une recherche effective de l’emplacement des réseaux est réalisée pour le compte du maître d’ouvrage avant le démarrage du chantier afin de localiser précisément ces réseaux.

Trois classes de précision sont définies par la nouvelle réglementation pour caractériser la précision cartographique des réseaux.

• Classe A : incertitude maximale de localisation inférieure à +/- 40 cm (réseau rigide) ou +/- 50 cm (réseau flexible)
• Classe B : incertitude maximale de localisation inférieure à +/- 1,5 mètre
• Classe C : incertitude maximale de localisation supérieure à +/- 1,5 mètre ou absence de cartographie

Selon les cas, les investigations complémentaires peuvent être à la charge du responsable de projet ou de l’exploitant de réseaux.

Le responsable du projet est en charge à 100% de la réalisation des investigations complémentaires si la précision du réseau est de classe B,

Le coût des investigations complémentaire est réparti à part égale (50/50) entre le responsable de projet et exploitant de réseau si la précision du réseau est de classe C.
 
Dans les cas d’exception suivants, l’exploitant de réseau doit prendre à sa charge 100% des frais de réalisation des investigations complémentaires.

• Si dans le cadre de travaux, le règlement de voirie prévoie à la date de pose du réseau une action d’amélioration de la précision cartographique,
• S’il a annoncé une précision de classe B alors qu’elle se révèle être de classe C,
• S’il existe des conditions particulières prévues par la convention d’occupation du domaine public.
   

L’ouverture ou le prononcé d’une liquidation judiciaire ne peut, à elle seule, justifier la résiliation unilatérale du contrat (art. L.641-11-1 du Code du Commerce).

La réponse à cette question dépend de la décision du liquidateur judiciaire.

En effet, le liquidateur décide de la poursuite ou non de l’exécution des contrats en cours. Afin d’obtenir une réponse, la collectivité doit mettre en demeure le liquidateur judiciaire de se prononcer sur la poursuite du marché.

Dans le silence du liquidateur judiciaire (délai d’un mois à compter de la réception de la mise en demeure), la collectivité pourra (et non devra) résilier le contrat de plein droit, cette résiliation n’ouvrant droit à aucune indemnité au profit du titulaire.

Si le liquidateur judiciaire se prononce sur le maintien de l’activité, la collectivité ne pourra, sans commettre de faute, résilier unilatéralement le contrat pour la seule raison que l’entreprise est placée en liquidation judiciaire.

En cas de résiliation, la collectivité devra passer un nouveau marché.

Le titulaire d'un marché illégalement résilié peut obtenir la reprise des relations contractuelles, à certaines conditions.

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt en date du 21 mars 2011 (dit "Béziers II") considère que "une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge un recours de plein contentieux contestant la validité de la décision de résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles" (CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n°304806).

Par conséquent, le cocontractant peut obtenir la reprise des relations contractuelles suite à une décision de résiliation du marché par la personne publique, si :

1. le cocontractant a introduit la requête (recours de plein contentieux) dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle il a été informé de la mesure de résiliation ;
2. le juge administratif considère que la décision de résiliation du marché est illégale ;
3. le juge administratif considère que la décision de faire reprendre les relations contractuelles ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général, notamment dans le cas où, après la résiliation, la personne publique a attribué le contrat en cours d'exécution à un autre titulaire (TA Nantes, 9 septembre 2011, Société L., n°1104124).

Dans l'hypothèse où le juge administratif concluerait à l'illégalité de la décision de résiliation et à l'atteinte excessive portée à l'intérêt général d'une reprise des relations contractuelles, le cocontractant aurait droit à une indemnité fixée par le juge.

En outre, même en cas de décision de reprise des relations contractuelles par le juge, ce dernier pourra, à la demande du titulaire du marché "réintégré", allouer à ce dernier une indemnité pour le préjudice causé par la non-exécution du marché entre la date de prise d'effet de la résiliation illégale et la date de reprise des relations contractuelles.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié l’article L.1414-2 du CGCT qui prévoit que les marchés publics dont la valeur HT estimée est supérieure ou égale aux seuils européens sont attribués par une CAO « composée conformément aux dispositions de l’article L.1411-5 » du CGCT.

Or, cet article L.1411-5 concerne la DSP.

CAO (marchés publics) :

Les anciennes dispositions concernant la composition de la CAO (article 22 du CMP abrogé) prévoyaient que la composition de la CAO des EPCI ou d’un syndicat mixte variait en fonction du nombre d’habitants des communes/collectivités membres. 

• Ainsi, si l’EPCI ne comptait que des communes/collectivités de moins de 3500 habitants, elle était composée d’1 président + 3 membres.
• En revanche, si l’EPCI comptait au moins une commune/collectivité de 3500 habitants ou plus, elle était composée d’1 président + 5 membres.

Désormais tout EPCI voit sa composition identique à celle de la CDSP, quel que soit le nombre d’habitants des communes/collectivités membres : 1 président + 5 membres.

CDSP :

La CDSP est, pour tout EPCI, quel que soit le nombre d’habitants des communes/collectivités membres, composée d’1 président et de 5 membres.

Conséquences pour l'EPCI :

La réélection de la CAO ne concerne donc que les EPCI composés de communes de moins de 3500 habitants, qui en principe avaient élu une CAO composée d’1 président et de 3 membres.

Ainsi, si l'EPCI avait déjà, au 1er avril 2016, une CAO composée d'1 président (qui est nécessairement le Président de l'EPCI) et de 5 membres, pas besoin de la réélire.

Ce ne serait nécessaire que si la CAO était composée d'1 président (qui est nécessairement le Président de l'EPCI) et de 3 membres.

NB : Si vous réélisez la CDSP de l'EPCI (ce qui a priori n’est pas nécessaire dans la mesure où les règles ne changent pas en la matière) ou élisez la CDSP de l'EPCI (si cela n’a pas été déjà fait), il faudra nécessairement deux votes et deux délibérations distinctes, quand bien même les mêmes personnes physiques seraient élues pour la CAO et la CDSP.

Depuis le 1er avril 2016, l’acte d’engagement n’est pas obligatoire au stade de la présentation de l’offre. 

Ainsi, un candidat peut remettre une offre sans acte d’engagement.

La signature (manuscrite ou électronique) de l’acte d’engagement n’est donc plus obligatoire au stade de la candidature et peut intervenir après la date limite de remise des offres, au stade de l’attribution de l’offre. 

Le formulaire « DC3 » a ainsi été supprimé et remplacé par le formulaire « ATTRI1 ».

L’acheteur public peut donc exiger au titre de l’offre à remettre à la date limite de remise :

• Un mémoire technique ;
• Un document mentionnant le prix de l’offre (ex. : devis, BPU, DPGF), qui ne doit pas nécessairement être signé.

Oui.

Selon la CADA, les documents relatifs à l’exécution des marchés publics ont un caractère administratif. Leur caractère communicable s’apprécie donc selon les mêmes principes que les autres documents en matière de marché public, c’est-à-dire principalement sous la réserve du respect du secret en matière commerciale et industrielle.

Sont ainsi communicables :

• les avenants ;
• les ordres de service, procès-verbaux de réception des travaux, devis des entrepreneurs, et documents de sous-traitance ;
• les documents qui commentent les orientations proposées par le maître d’œuvre et retranscrivent des comptes rendus d’entretiens utiles à l’analyse du besoin de la personne publique, dans le cadre d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage ;
• les documents concernant l’exécution financière du marché : factures, décompte général et définitif faisant apparaître non seulement la nature détaillée des prestations mais également le montant attaché, documents comptables relatifs à l’exécution financière du marché, mandats de paiement, notes d’honoraires (avis CADA n°20112563 du 23 juin 2011).

​En revanche, ne sont pas communicables le BPU, le DQE, la DPGF, l'offre finale détaillée du candidat retenu (avis CADA n°20161106 du 14 avril 2016 ; CE, 28 septembre 2016, Sté Armor Développemet et autres, n°390760).

En outre, s’agissant des collectivités territoriales, l’ensemble des documents relatifs à l’exécution financière des marchés sont susceptibles d’être regardés comme des éléments et pièces justificatives des comptes de ces collectivités, au sens des dispositions du code général des collectivités territoriales, auxquelles la compétence de la CADA a été étendue par l’article 21 de la loi du 17 juillet 1978.

En savoir plus sur la communication des documents administratifs : https://www.sidesa.fr/tous-les-articles/gestion-des-collectivites/fonctionnement/communication-des-documents-administratifs 

La souscription d’un contrat d’assurance décennale est obligatoire pour tous les constructeurs d’ouvrage.

L’article 1792 du code civil établit une présomption de responsabilité à la charge de "tout constructeur d’un ouvrage", personne physique ou morale, envers le maître ou le l’acquéreur de l’ouvrage.

En principe, cette responsabilité disparaît "après dix ans à compter de la réception des travaux".

L'article L.241-1 du code des assurances impose à toute personne dont la responsabilité décennale peut être engagée d’être couverte par une assurance spécifique.

Tous les travaux de construction d’ouvrage sont concernés, excepté ceux mentionnés à l’article L. 243-1-1 du code des assurances.

Conformément aux articles L.241-1 et L.243-2 du code des assurances, les personnes soumises à l’obligation d’assurance décennale doivent être en mesure de justifier qu’elles ont bien souscrit un contrat les couvrant pour une telle responsabilité.

Seule la preuve d’une assurance pour les risques professionnels est susceptible d’être exigée au stade des candidatures.

Le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier les capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que l’expérience, de chaque candidat (article 51 de l'ordonnance marchés publics et article 44 du décret marchés publics).

Le pouvoir adjudicateur peut ainsi exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation, "un niveau approprié d'assurance des risques professionnels" (art.44, III du décret marchés publics).

Une telle pièce peut être exigée, dès lors qu’elle est objectivement "liée et proportionnée à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution" (art.51 de l'ordonnance marchés publics).

Au stade du dépôt des candidatures, tout candidat est susceptible de devoir prouver qu’il dispose d’une assurance le couvrant pour les risques professionnels inhérents aux prestations qui constituent l’objet du marché public. Cette preuve peut être apportée par tout moyen et sous quelque forme que ce soit.

L’attestation d’assurance décennale ne peut quant à elle être exigée que du candidat auquel il est envisagé d’attribuer un marché public de travaux. S’il ne peut produire cette pièce dans le délai imparti par le pouvoir adjudicateur, son offre est rejetée et le candidat éliminé.

La preuve de la souscription d’un contrat d’assurance couvrant la responsabilité décennale ne peut être exigée que du seul candidat dont l’offre a été retenue. Elle ne saurait être demandée à l’ensemble des candidats, dès le stade du dépôt des candidatures.

Le deuxième alinéa de l'article L.243-2 du code des assurances précise que la justification d’une couverture garantie décennale prend la forme d’une attestation d’assurance.

Cette attestation doit comporter des mentions minimales mentionnées aux articles A.243-1 et suivants du code des assurances.

Les textes relatifs aux marchés publics (ordonnance et décret) ne prévoient pas de précision à ce sujet.

De même, les CCAG ne mentionnent pas d’obligation de signature pour les acomptes (contrairement aux décompte général).

Cette question relève donc plus de la procédure de paiement, et des relations entre ordonnateur et comptable.

Il convient de  se référer dans ce cas au décret n° 2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales.

Or, ce décret prévoit comme pièces justificatives pour les  "Prestations dont le paiement donne lieu à avance, acompte, retenue de garantie, variation de prix ou pénalités" les justificatifs suivants :
1. Document écrit encadrant l'avance, l'acompte, la retenue de garantie, la variation de prix ou les pénalités de retard.
2. Mémoire ou facture.
Aucune précision n’est faite sur le nombre d’exemplaires de factures ou leur signature.

Ainsi, sauf clause précise du contrat prévoyant ce formalisme, rien n’oblige a priori – pour les demandes de paiement des acomptes - de fournir au comptable une facture en double exemplaire signée du Titulaire du marché.

Les comptables publics peuvent fournir personnellement et en complément de leurs obligations professionnelles, une aide technique aux collectivités territoriales qui les sollicitent dans les conditions fixées par l'article 97 de la loi du 2 mars 1982, le décret n°82-979 du 19 novembre 1982 et les arrêtés du 16 décembre 1983 et du 12 juillet 1990.

Les collectivités territoriales disposent d'une entière liberté quant à l'opportunité de recourir ou non aux conseils du comptable. 

Ces conseils donnent droit à une indemnité selon les règles exposées ci-après. L'attribution de l'indemnité de conseil et son montant font l'objet d'une décision de l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement public local. Le montant de l'indemnité de conseil est déterminé à partir de la moyenne annuelle des dépenses budgétaires des sections de fonctionnement et d'investissement, à l'exception des opérations d'ordre, des trois derniers budgets exécutés, à laquelle est appliqué le barème figurant dans les arrêtés susmentionnés. 

L'assemblée délibérante a toute latitude pour moduler ce montant, en fixant un taux, en fonction des prestations demandées au comptable. 

Néanmoins, le montant ainsi choisi ne peut excéder le traitement brut annuel indiciaire minimum de la fonction publique, soit 11 145,16 euros depuis le 1^er février 2017.  L'indemnité est acquise au comptable pour toute la durée du mandat de l'assemblée concernée, mais elle peut être supprimée ou modifiée pendant cette période par délibération spéciale dûment motivée. Si la modulation retenue initialement par l'organe délibérant devait ne pas correspondre aux conseils demandés au comptable ou réalisés par lui pendant l'exercice considéré, l'assemblée délibérante peut modifier le taux qu'elle avait initialement retenu avant le paiement de l'indemnité. 

Ces modalités de versement des indemnités de conseils assurent que leur versement correspond à un besoin exprimé par la collectivité territoriale, car elles lui permettent d'ajuster leur montant en fonction de ses capacités financières et des prestations réalisées par le comptable.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°9150, JOAN du 31 juillet 2018, page 6847

Une avance est accordée au titulaire d'un marché public lorsque le montant initial du marché public ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 euros HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois (art.110 du décret marchés publics).

Cette avance est calculée sur la base du montant du marché public diminué, le cas échéant, du montant des prestations confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct. 

Dans le cas d'un accord-cadre exécuté au moyen de bons de commande et comportant un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT, l'avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.

Dans le cas d'un accord-cadre exécuté au moyen de bons de commande et ne comportant pas de minimum fixé en valeur, l'avance est accordée pour chaque bon de commande d'un montant supérieur à 50 000 euros HT et d'une durée d'exécution supérieure à deux mois.

Dans le cas d'un accord-cadre exécuté au moyen de bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT et passé par un groupement de commande ou une unité opérationnelle distincte et lorsque chaque organisme ou service procède lui-même au paiement des prestations qu'il a commandées, le marché public peut prévoir que le régime de l'avance est celui qui relève des dispositions applicables aux accords-cadres à bons de commande ne comportant pas de minimum fixé en valeur

L'article R.2196-1 du Code de la Commande Publique prévoit un assouplissement de la publication des données essentielles pour les marchés dont le montant estimé est situé entre 25 000 et 39 999,99 € HT.

Pour ces marchés, il peut être satisfait à cette obligation d'information en publiant au cours du premier trimestre de chaque année, sur le support du choix de l'acheteur (pas nécessairement un profil acheteur), la liste de ces marchés conclus l'année précédente.

Cette liste mentionne :

• L'objet,
• Le montant hors taxes,
• La date de conclusion du marché,
• Le nom de l'attributaire,
• Son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s'il n'est pas établi en France.

Néanmoins, rien n'interdit à l'acheteur public d’appliquer les règles de publication des données essentielles des marchés supérieurs ou égaux à 40 000 € HT pour ceux entre 25 000 et 39 999,99 € HT.

Rappels sur la sous-traitance

Un marché public est défini comme :

"un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent" (art.L.1111-1 du CCP).

Constitue par conséquent un marché public un contrat conclu à titre onéreux entre une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales (ex. : syndicats, EPCI) et une entreprise privée, quelle que soit la procédure de passation de ce marché (sans publicité et sans mise en concurrence, procédure adaptée, procédure formalisée).

L’article L.2193-3 du CCP consacre le droit, pour le titulaire d’un marché public, de sous-traiter l’exécution de certaines des prestations faisant l’objet du marché. L’acheteur ne peut donc imposer au titulaire d’un marché public d’exécuter lui-même l’intégralité des prestations du contrat.

Cependant, l’article L.2193-3 du CCP autorise désormais l’acheteur à restreindre le recours à la sous-traitance des marchés publics en exigeant que certaines tâches essentielles – et non l’intégralité – du marché soient effectuées directement par le titulaire. Ainsi, l’acheteur peut légitimement invoquer le caractère essentiel de certaines prestations pour refuser au titulaire le recours à un sous-traitant. Cette possibilité de limiter la sous-traitance suppose, au regard du principe de transparence des procédures, que l’acheteur ait clairement indiqué, dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de la consultation, les "tâches essentielles" concernées. De plus, l’acheteur, en cas de contentieux, devra être en mesure de justifier, par des moyens objectifs, la limitation de la sous-traitance imposée au titulaire.

A contrario, le titulaire du marché ne peut pas sous-traiter l’intégralité du marché.

L’acheteur peut demander aux candidats, sur le fondement de l’article R.2151-13 du CCP via l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation, d’indiquer dans leur offre la part du marché public qu’ils ont l’intention de sous-traiter.

Formalisme de la sous-traitance

Le recours à la sous-traitance est subordonné à la mise en œuvre de diverses formalités.  L’acheteur, le titulaire du marché public ainsi que le sous-traitant sont concernés par le respect de ces formalités.

Le titulaire du marché public n’est autorisé à sous-traiter l’exécution de certaines prestations du marché public qu’à la condition d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement (art.L.2193-10 du CCP et art.3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance).

Ces deux formalités exigées pour les marchés publics, indépendantes du montant de la sous-traitance envisagée, doivent être simultanément réunies pour que la sous-traitance soit considérée comme régulière. 

Chaque sous-traitant doit faire l’objet, de manière individuelle, d’une telle décision d’acceptation et d’agrément. La réalisation de ces deux formalités doit être effectuée par le titulaire du marché public avant tout commencement d’exécution des prestations par les sous-traitants.

Il convient de distinguer entre le caractère obligatoire du DC4 et le caractère obligatoire d’une déclaration de sous-traitance par le titulaire du marché public.

Le DC4 – comme d'ailleurs les autres formulaires proposés par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie - n’est pas un formulaire obligatoire quelle que soit la procédure de marché public appliquée. 

Si le DC4 n’est pas utilisé, la déclaration de sous-traitance doit obligatoirement contenir certaines mentions (art.R.2193-1 et R.2193-3 du CCP), selon que la demande de sous-traitance est effectuée au moment du dépôt de l’offre par le candidat ou après la notification du marché.

Demande de sous-traitance concomitante au dépôt de l'offre

Lorsque la demande de sous-traitance est effectuée concomitamment au dépôt de l’offre par le candidat au marché public, celle-ci doit contenir :

• la nature des prestations sous-traitées ;
• le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant ;
• le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
• les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
• les capacités du sous-traitant sur lesquelles l’opérateur économique s’appuie ;
• une déclaration attestant que le sous-traitant n’est pas placé dans un des cas d’exclusion de la procédure de passation.

Demande de sous-traitance postérieure à la notification du marché

Lorsque la demande de sous-traitance est effectuée après la notification du marché public, celle-ci doit contenir :

• l’ensemble des éléments susmentionnés ;
• l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité ou une attestation ou une main levée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créance afin d’établir qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance résultant du marché public ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant.

La déclaration de sous-traitance contenant l’ensemble de ces éléments est :

• soit remise directement auprès de l’acheteur contre récépissé ;
• soit envoyée par courrier recommandé avec accusé de réception. 

NB :  Dans l’hypothèse d’une déclaration d’un sous-traitant en cours d’exécution du contrat, la présentation du sous-traitant à l’acheteur doit avoir lieu avant le règlement du marché public au titulaire et avant l’achèvement des travaux.

Absence de déclaration de sous-traitance : « sous-traitance occulte »

Dans l’hypothèse d’une absence de déclaration du sous-traitant par le titulaire du marché public, la jurisprudence considère qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne confère à l’acheteur, qui entendrait pallier les carences du titulaire, le pouvoir de prononcer unilatéralement l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement. 

Dans l’hypothèse cependant où il a connaissance, en cours d’exécution du marché public, de l’intervention d’un ou plusieurs sous-traitants non préalablement déclarés, l’acheteur doit mettre en demeure le titulaire de procéder à la régularisation de la sous-traitance. 

En l’absence d’une telle mise en demeure, l’acheteur commet en effet une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard du sous-traitant. Cette responsabilité pourra toutefois être atténuée par les fautes commises, d’une part, par le titulaire qui n’a pas soumis à son agrément le sous-traitant et, d’autre part, par le sous-traitant à qui il appartenait de demander la régularisation de sa situation. 

En revanche, dans le cas où l’acheteur procède à la mise en demeure du titulaire de régulariser son sous-traitant et que celui-ci n’obtempère pas, il ne pourra être tenu responsable de la sous-traitance occulte.

Lors du recours à un sous-traitant non préalablement déclaré par le titulaire du marché public à l’acheteur, le titulaire reste tenu envers le sous-traitant par les stipulations du contrat de sous-traitance. Ce faisant, il ne peut s’exonérer de ses obligations contractuelles à l’égard du sous-traitant, notamment de ses obligations financières. En l’absence de déclaration préalable de sous-traitance par le titulaire, le sous-traitant est fondé à engager une action en responsabilité contractuelle à l’encontre du titulaire du marché.

En revanche, un sous-traitant occulte ne pourra pas se prévaloir de l’action directe prévue par les articles 11 et suivants de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Par ailleurs, conformément à ce que prévoient les clauses des différents CCAG, en l’absence de déclaration préalable du sous-traitant, le titulaire s’expose à un risque de résiliation pour faute du marché public par l’acheteur.

Références CCP Sous-traitance :  art.L.2193-1 et suivants et art.R.2193-1 et suivants

Aller plus loin : Fiche de la DAJ sur la sous-traitance

Pour la sous-traitance dans les DSP

Toute demande d'indemnisation du titulaire au Maître d'ouvrage doit être fondée juridiquement :

• sur les clauses contractuelles, à vérifier en tout état de cause précisément sur chaque contrat ;
• soit sur le fondement du CCAG, s'il est applicable au marché (à vérifier, de même que les dérogations contractuelles au CCAG).

RAPPEL : Il est interdit aux maîtres d'ouvrage d'accorder des libéralités aux sociétés privées (CE, 19 mars 1971, n°79962).

Ainsi, même fondée juridiquement, toute indemnisation devra être dûment justifiée sur son montant.

La reprise des marchés de travaux risque d'entraîner de telles demandes.

Les titulaires pourront solliciter une indemnisation, mais devront justifier leur préjudice et le Maître d'ouvrage devra vérifier, sous réserve des dispositions contractuelles propres à chaque marché, que la demande entre dans un des 4 cas suivant ou dans une autre clause contractuelle spécifique.

Consulter l'article complet "Marchés publics et Covid-19"

Conformément aux dispositions de l'article R.2185-1 du CCP, un acheteur peut, à tout moment jusqu'à la signature du contrat, abandonner la procédure de passation d'un marché public en la déclarant sans suite. L'acheteur doit alors, en application de l'article R.2185-2 du CCP, communiquer dans les plus brefs délais les motifs d'une telle décision, qu'il lui appartient d'établir, sans quoi elle serait irrégulière (CAA Lyon, 07 janvier 2010, Ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement contre Association OSER, n°07LY00624).

La déclaration sans suite peut être motivée par l'infructuosité de la procédure ou par toute autre raison d'intérêt général, qu'elle soit d'ordre économique, juridique ou technique ou qu'elle résulte d'un choix de gestion de l'acheteur.

Ces raisons doivent cependant respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui sont rappelés à l'article L.3 du CCP et qui permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Le juge administratif a ainsi admis que la procédure de passation d'un marché public portant sur une opération de travaux pouvait valablement être déclarée sans suite en raison de la décision d'une personne publique de rejeter la demande d'attribution de subvention qui lui avait été présentée par l'acheteur pour la réalisation de cette opération, dès lors que cette décision compromettait le financement de l'opération et qu'aucune solution technique moins coûteuse n'avait pu être trouvée (CAA Lyon, 06 juin 2013, Société Peduzzi bâtiment, n°12LY01822).

Par conséquent, un refus opposé à une demande d'attribution de subventions, laquelle constitue une procédure distincte de la passation du marché, est susceptible, le cas échéant, de fonder un abandon de procédure de passation d'un marché portant sur la réalisation d'un équipement public, sous réserve toutefois que le contrat n'ait pas été signé et que la commune établisse son incapacité à financer l'opération sans les subventions sollicitées ou que les difficultés financières qui résulteraient de la réalisation de cette opération sans ces subventions peuvent être regardées comme un motif d'intérêt général justifiant que la procédure soit déclarée sans suite.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°14792 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 24 septembre 2020, page 4342

L'examen des offres remises par les soumissionnaires, dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public, a pour objet de permettre aux acheteurs de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse. 

À cet égard, le choix des critères d'analyse ainsi que de la méthode d'analyse des offres pertinents au regard de l'objet du marché public, revêtent une importance fondamentale. 

Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse dépend en effet de la bonne définition du besoin de l'acheteur, du bon choix des critères qui en sont la traduction et d'une bonne méthode de mise en œuvre de ces derniers. 

Les critères de sélection choisis, ainsi que leurs modalités de mise en œuvre, doivent donc permettre à l'acheteur d'apprécier la performance globale des offres et porter une attention particulière à la qualité des prestations proposées, ainsi qu'au respect des modalités d'exécution du marché. Conformément aux dispositions du droit de la commande publique et à la jurisprudence administrative, l'acheteur choisit librement la méthode d'analyse des offres qui lui paraît la plus adaptée à la procédure de passation de son marché public. 

Il doit toutefois veiller à garantir le respect des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. 

Ainsi, la méthode choisie ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération (CE, 24 mai 2017, Ministre de la défense, n°405787 ; CE, 1er juillet 2015, SNEGSO, n°381095 ; CE, 03 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n°373362). 

Par exemple, l'acheteur peut recourir à une simulation financière pour évaluer les offres (CE, 02 août 2011, Syndicat Mixte de la Vallée de l'Orge Aval, n°348711). 

De même, pour les marchés comportant une part de commandes émises sur la base d'une multitude de prix, il peut être envisagé de mettre en place des « paniers de commandes-types ». 

En l'espèce, l'exigence formulée par certains acheteurs de produire une réponse à un cas pratique donné, dans le cadre de la passation de marchés publics de prestations intellectuelles, peut régulièrement être mise en œuvre pour analyser des offres. Une telle méthode permet à l'acheteur d'apprécier la valeur technique des offres remises par les soumissionnaires et de mesurer leurs capacités professionnelles. 

L'acheteur devra toutefois veiller à ce que le recours à cette méthode d'analyse des offres ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et au principe de transparence des procédures, en conférant un avantage excessif à l'un d'entre eux.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°09683 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 24 septembre 2020, page 4349

Le comptable public doit appliquer le principe du paiement après service fait conformément à l'article 33 du décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 modifié relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, sauf dérogations réglementaires. 

Ainsi, l'article L.2191-4 du code de la commande publique dispose que, lorsque le marché le prévoit, des acomptes peuvent être versés dès lors que les prestations ont commencé à être exécutées. 

De même, l'arrêté du 16 février 2015 fixant les dépenses des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et des établissements publics de santé pouvant être payées sans ordonnancement, sans ordonnancement préalable ou avant service fait, précise les dépenses pouvant être payées avant service fait. 

En conclusion, dès lors qu'une prestation forfaitaire n'a pas été intégralement exécutée, elle ne pourra être mise en paiement que si le marché prévoit le versement d'acomptes ou si la catégorie de dépense correspond à une dépense éligible au paiement avant service fait.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°14264 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 24 septembre 2020, page 4350

Les procès-verbaux de réception des travaux sont communicables au demandeur sous les réserves relatives au secret en matière industrielle et commerciale (avis CADA n°20130474 du 21/02/2013).

Les comptes rendus des réunions de chantier, qui retracent l'exécution des projets, sont communicables (avis CADA n°20130474 du 21/02/2013).

En savoir plus sur la communication des documents administratifs

Avant le 1er avril 2016, seuls les marchés publics passés par les personnes soumises au code des marchés publics étaient des contrats administratifs par détermination de loi, en application de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (loi dite « MURCEF »). 

La décision n° C3949 du Tribunal des conflits, rendue le 7 avril 2014, visait à déterminer le caractère de contrat administratif, ou de contrat de droit privé, d'un contrat qui n'était pas un marché public régi par le code des marchés publics alors applicable. 

Aujourd'hui, les personnes morales de droit public sont des pouvoirs adjudicateurs en application du 1° de l'article L.1211-1 du code de la commande publique.

Elles l'étaient antérieurement en application du 1° de l'article 10 de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et du 1° du I de l'article 3 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. 

Les régies dotées de l'autonomie financière et de la personnalité morale, également dénommées « établissements publics locaux » (CGCT, art.L.2221-10), sont des personnes morales de droit public. 

Elles sont donc des pouvoirs adjudicateurs en application du 1° de l'article L.1211-1 du code de la commande publique.

Elles doivent, par conséquent, respecter les dispositions du code de la commande publique, y compris lorsqu'elles gèrent un service public industriel et commercial, dès lors qu'elles souhaitent conclure un contrat d'achat répondant à un besoin en matière de fournitures, de services ou de travaux.

Source : Réponse ministérielle à la question écrite n°19924 de Monsieur Jean-Louis MASSON (Moselle-NI), JO Sénat du 13/05/2021, page 3194

Les durées de conservation des documents issus des processus des marchés publics définies par le référentiel publié sous l'égide du délégué interministériel aux archives de France en 2021 ont été définies dans l'intérêt des collectivités elles-mêmes.

Elles sont en règle générale de 5 ans pour les documents liés au processus de passation du marché et de 10 ans pour ceux liés à celui d'exécution.

Elles visent à permettre aux collectivités de faire face à d'éventuels contentieux et prennent également en compte :

• Les obligations de conservation portées par les articles R.2184-12 et R.2184-13 du code de la commande publique ;
• Le délai de prescription en matière d'action en déclaration de gestion de fait (articles L.131-2 et L.231 3 du code des juridictions financières), car certains éléments des dossiers de marché constituent des pièces justificatives de l'opportunité de la dépense et doivent donc être conservés pendant 10 ans à compter du paiement du solde ;
• S'agissant des marchés de travaux, l'éventualité de l'engagement de la responsabilité du constructeur dans le cadre de la garantie décennale (article 1792-4-1 du code civil).

La valeur probante des écrits au format numérique, qu'il s'agisse de documents numériques natifs (créés directement sur support électronique) ou de copies numériques de documents dont les originaux sont au format papier, est reconnue par la loi à la condition que soient respectées certaines conditions techniques à même de garantir leur authenticité et leur intégrité.

Une collectivité peut envisager plusieurs modes d'archivage qui lui permettent de répondre à ces conditions :

• Conservation dans un système d'archivage électronique répondant aux exigences de la norme Z 42-013 [publiée sous le titre ISO 14641] qu'elle met directement en œuvre ou élaboré par une autre collectivité avec laquelle elle mutualiserait l'archivage,
• Externalisation auprès d'un tiers-archiveur agréé.

Compte-tenu de la durée de conservation relativement limitée des documents de marché public et en fonction des volumes concernés, d'autres solutions (conservation sur le profil d'acheteur lorsque celui-ci y consent, mise en place d'un espace de stockage sécurisé avec notamment accès restreints et recours à un système d'empreintes) peuvent être envisagées mais, dans ce cas, la valeur probante des documents sera moins susceptible d'être reconnue par le juge.

La loi reconnaît à la copie fiable, entendue comme reproduction à l'identique de la forme et du contenu de l'original, la même force probante que ce dernier (article 1379 du code civil).

Le décret n°2016-1673 du 5 décembre 2016, pris en application de l'article 1379, vient préciser les conditions permettant à une copie de bénéficier d'une présomption de fiabilité.

Aux termes de l'article 1 de ce décret et sous réserve d'une jurisprudence à venir, la rematérialisation ne peut être considérée comme une copie présumée fiable des actes originaux signés électroniquement. En effet, les données qui permettent de vérifier la signature électronique et qui sont partie intégrante de l'original ne peuvent être rematérialisées.

La copie numérique de documents originaux au format papier n'est, quant à elle, présumée fiable que si sont respectées certaines conditions techniques détaillées aux articles 2 à 6 du décret.

Dans ces deux cas, c'est donc au juge qu'il reviendra de statuer sur la valeur probante des écrits présentés, dont la fiabilité ne peut être présumée.

S'agissant du programme interministériel d'archivage numérique Vitam, il accueille au sein de son club d'utilisateurs de plus en plus de collectivités territoriales, conseils départementaux ou communautés d'agglomération, qui envisagent l'implémentation de la solution logicielle Vitam pour leur propre besoin ou dans le cadre d'un projet de mutualisation de l'archivage électronique entre acteurs locaux. Le programme Vitam pilote plusieurs projets, dont l'un vise la mise à disposition d'un service complet d'archivage électronique, associant outil logiciel et hébergement, au profit des ministères porteurs du projet (ministère de la culture, ministère de la transition écologique et ministères sociaux).

"Vitam accessible en service" (VaS) sera progressivement ouvert à l'automne aux autres ministères et à leurs opérateurs. Le service est basé sur des outils de l'État (cloud ministériel, accès passant par le réseau interministériel de l'État) et son ouverture aux collectivités territoriales ne peut être envisagée avant que le recul de l'expérience n'ait permis de vérifier l'adaptation de VaS aux besoins de l'État et sa capacité à faire face à une multiplicité d'utilisateurs, de réseaux et d'usages.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°23503 de Monsieur Cédric PERRIN (Territoire de Belfort-Les Républicains), JO Sénat du 02/09/2021, page 5122

Le régime de la révision de prix instituée dans un marché public pour en garantir l'équilibre économique initial voulu par l'acheteur public et le titulaire du marché est précisé, d'une part, par les dispositions de la nouvelle réglementation de la commande publique entrée en vigueur le 1er avril 2016 et, d'autre part, par les dispositions des cahiers de clauses administratives générales applicables selon la nature du marché public.

L'article 18-V, du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, précise, notamment, que :

"Lorsque le prix est révisable, le marché public fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre".

Dans ce cadre, l'acheteur public fixe les modalités de la mise en œuvre de la révision du prix dans le marché et la révision de prix constitue un droit pour le titulaire du marché. La clause de révision constitue un engagement contractuel et aucune des parties ne peut y renoncer ou en empêcher unilatéralement la mise en œuvre.

Cela étant, les modalités de mise en œuvre de la révision de prix ne sont pas identiques dans les différents cahiers des clauses administratives générales (CCAG) et plusieurs cas doivent être distingués.

Lorsque le marché public fait référence au CCAG-Travaux, il revient, selon l'article 13.1.7, au titulaire d'établir sa demande de paiement en joignant le calcul des coefficients de révision des prix. Ensuite, il appartient au maître d'œuvre de déterminer le montant de l'acompte mensuel à régler au titulaire faisant ressortir l'effet de la révision des prix ; les parties de l'acompte révisables sont dès lors majorées ou minorées en appliquant les coefficients prévus.  

Pour les marchés de travaux qui ne font pas référence au CCAG-Travaux (ou qui y dérogent) et pour les marchés de fournitures courantes ou de services, il convient de se reporter au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui doit prévoir expressément les modalités pratiques de mise en œuvre (contenu et présentation de la demande de paiement notamment) afin de lever toute ambiguïté et risque de contentieux ou de paiement d'intérêts moratoires. Le CCAP mentionnera, notamment, si le titulaire doit ou non, lors de sa demande de paiement, calculer la révision de prix applicable et fournir à l'acheteur public les informations (notamment la valeur des indices) nécessaires au contrôle du calcul.

Ainsi, c'est selon les dispositions contractuelles du marché public, les stipulations du CCAG et/ou celles du CCAP qu'il appartiendra ou non au titulaire de procéder au calcul des révisions de prix.

Puis, c'est à l'aune des dispositions contractuelles et des obligations qui pèsent respectivement sur eux que l'ordonnateur et son comptable public procèdent, par la suite, aux contrôles qui leur incombent. Dans le cadre de ses contrôles, même si le titulaire du marché public a procédé aux calculs de révision de prix, l'acheteur public (et son maître d'œuvre en matière de marché de travaux) doit vérifier ce calcul, à l'aune des dispositions du marché public.

Le comptable public doit, quant à lui, exercer les missions de contrôle de validité de la créance (et notamment de l'exactitude des calculs de liquidation) qui lui incombent au regard du décret n° 2012-1246 modifié du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, dit GBCP.

Ainsi, en cas de non-respect des dispositions contractuelles, le comptable public doit le signaler à l'ordonnateur afin qu'il procède à la révision conformément aux dispositions contractuelles sur lesquelles il s'est engagé.

Au final, l'obligation pour une collectivité, acheteur public, d'effectuer le calcul de révision de prix en lieu et place du titulaire du marché dépend donc de la volonté des parties. Cette liberté contractuelle doit cependant être articulée avec les obligations pesant, d'une part, sur la collectivité, en tant qu'ordonnateur, tenue de procéder à la liquidation de la dépense et, d'autre part, sur le comptable public chargé notamment du contrôle de l'exactitude des calculs de liquidation.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°03757 de Monsieur Yannick BOTREL (Côtes d'Armor-SOCR),  JO Sénat du 07 juin 2018, page 2824

Le préambule du CCAG Fournitures Courantes et Services (FCS) approuvé par arrêté du 30 mars 2021 précise que :

"On entend par fournitures courantes celles pour lesquelles l'acheteur n'impose pas de spécifications techniques propres au marché".

Les « spécifications techniques » sont définies par l’article R.2111-4 du Code de la Commande Publique (CCP) :

"Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché.

Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectif".

Les Vérifications Générales Périodiques (VGP) constituant une obligation réglementaire et étant strictement encadrées dans leur contenu (art.R.4323-23 à R.4323-27 du Code du travail ; Arrêté du 21 décembre 1993 relatif aux portes et portails automatiques et semi-automatiques sur les lieux de travail ; Arrêté du 1er mars 2004 relatif aux vérifications des appareils et accessoires de levag ; Arrêté du 26 décembre 2011 relatif aux vérifications ou processus de vérification des installations électriques ainsi qu'au contenu des rapports correspondants), il n’y a aucune spécification technique spécifique définie par l’acheteur lui-même.

Par conséquent, le CCAG FCS s’applique. Comme toute application du CCAG, ce dernier peut faire l’objet de dérogations par l’acheteur dans le CCAP, auquel cas ces dérogations devront expressément être mentionnées dans le CCAP, cf. art.1er du CCAG-FCS :

"Les stipulations du présent CCAG s'appliquent aux marchés qui s'y réfèrent expressément.

Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations. Ces dérogations doivent figurer dans le CCAP, ou dans tout autre document qui en tient lieu, et préciser à quels articles du présent CCAG elles dérogent. Le dernier article du CCAP, ou de tout autre document qui en tient lieu, contient la liste récapitulative des articles du présent CCAG auxquels il est dérogé".

Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'acheteur public qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations conformément aux stipulations du contrat dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci par une autre entreprise, aux frais et risques de son cocontractant, via un marché "de substitution".

La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution du marché, est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'exécution du marché.

La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre l'acheteur et son cocontractant, ne saurait par ailleurs être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l'acheteur public.

Cette règle est d'ordre public.

• Pour une application dans le domaine des marchés publics de FCS : CE, 18 décembre 2020, n°433386 - Conclusions du Rapporteur Public
• Pour une application dans le domaine des marchés publics de travaux : CE, 09 novembre 2016, n°388806
• Pour une application dans le domaine des marchés publics de prestations intellectuelles : CAA Nancy, 28 décembre 2021, n°18NC02425

L’application de pénalités est subordonnée à leur insertion expresse dans les clauses contractuelles du marché :

• Soit directement dans le CCAP ;
• Soit par renvoi au CCAG dans le CCAP.

Pour être appliquées, le CCAP doit préciser leur cas d'application, leur mode de calcul et les délais d'exécution.

Des montants d'exonération (montant en-deçà duquel les pénalités ne sont pas recouvrées) sont prévues aux CCAG. Il est cependant possible de déroger à ces clauses des CCAG dans les CCAP.

En principe, lorsque les pénalités sont contractuellement prévues, elles doivent être appliquées.

Le défaut d'application des pénalités constitue une violation de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, c'est-à-dire s’engager ou être condamnées à verser une somme qu’elles ne doivent pas (CE,19 mars 1971, n°79962). Cette interdiction est d'ordre public.

Par exception, l'acheteur peut renoncer en tout ou partie à l'application de pénalités lorsque leur non application est dûment justifiée au regard de l'exécution du marché, des explications et justificatifs apporté.e.s par le titulaire du marché, etc.).

Par ailleurs, le juge administratif dispose d'un pouvoir de modulation des pénalités notamment à la baisse lorsque le montant des pénalités s'avère excessif au regard du montant du marché (par exemple : CAA Versailles, 08 juillet 2021, n°18VE01576).

La copie de sauvegarde doit être ouverte par l'acheteur dans les cas limitativement définis par l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde, à savoir lorsque la candidature ou l'offre électronique :

• contient un programme informatique malveillant (ou « virus ») ;
• est réceptionnée à la date limite de remise des plis de manière incomplète ;
• est réceptionnée hors délai, si l’acheteur dispose d’éléments tangibles montrant que le pli a commencé à être transmis avant l’échéance de fermeture de la remise des plis et si la copie de sauvegarde est, elle, parvenue dans les délais ;
• n’a pas pu être ouverte par l’acheteur.

En dehors de ces cas, la copie de sauvegarde ne peut pas être ouverte et il n’y a pas lieu de procéder à une comparaison entre les informations contenues dans le pli électronique et celles de la copie de sauvegarde.

En effet, si le pli électronique est ouvert (sans difficulté), la copie de sauvegarde est écartée sans être ouverte. A l’inverse si la copie de sauvegarde est ouverte (difficulté rencontrée lors de l’ouverture du pli), seules les informations figurant dans la copie de sauvegarde doivent être prises en compte (Source : Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs, Edition Mai 2020 - ATTENTION : Guide non mis à jour des modifications issues du décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 (article 1, 2°) sur la copie de sauvegarde électronique)

NB : Lorsqu'un programme informatique malveillant est détecté dans la copie de sauvegarde, celle-ci est écartée par l'acheteur ou l'autorité concédante.

L'article L.2194-1 du code de la commande publique prévoit différentes possibilités de modifier un marché public sans nouvelle procédure de mise en concurrence, parmi lesquelles figurent notamment les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues et les modifications de faible montant.

Chacune de ces modifications fait l'objet d'un régime spécifique.

C'est ainsi que, en vertu des articles R.2194-5 et R.2194-3 du code de la commande publique, les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues ne peuvent être supérieures à 50 % du montant initial du marché passé par un pouvoir adjudicateur, cette limite s'appliquant au montant de chaque modification, correspondant à un événement distinct, adoptée sur ce même fondement juridique.

S'agissant des modifications de faible montant, la limite posée à l'article R.2194-8 du code de la commande publique (modification inférieure aux seuils européens des procédures formalisées et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux) doit être appréciée en prenant en compte le montant cumulé des modifications adoptées sur ce même fondement juridique (article R.2194-9).

Il n'y a pas lieu, par conséquent, de prendre en compte le montant des modifications intervenues sur le fondement de l'article R.2194-5 du code de la commande publique pour apprécier la limite des modifications de faible montant.

Il convient toutefois de veiller à ce que le même événement ne soit pas utilisé pour justifier plusieurs modifications du marché public. A défaut, tout ou partie de ces modifications pourrait être censurées par le juge administratif.

Source : Réponse ministérielle à la question écrite n°04407 de Madame Laure DARCOS (Essonne-Les Républicains), JO Sénat du 30 mars 2023, page 2178

Seuls les actes authentiques (établis par un officier public - article 1369 du Code Civil) sont soumis à cette obligation en application de l'article 14 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 modifié relatif aux actes établis par les notaires :

"Chaque feuille est paraphée par le notaire et les signataires de l'acte sous peine de nullité des feuilles non paraphées".

Au nombre des multiples formalités applicables aux actes authentiques, les parties doivent parapher chaque page de l’acte authentique afin d'éviter les substitutions de feuille. Il n'est cependant pas nécessaire de parapher les annexes du contrat (Cass., Ch. mixte, 16 novembre 2007, n°03-14.409).

L’acte « sous signature privée » (ou « acte sous seing-privé ») est un document écrit signé des seules parties à l'acte.

Contrairement au formalisme très strict des actes authentiques (cf. ci-dessus), seule la signature de celui/ceux qui s’oblige(nt) est impérativement exigée. cf. Cass., Civ.1, 27 janvier 1993, n°91-12.115 :et peu

"Il résulte de l'article 1322 du code civil qu'en dehors des exceptions prévues par la loi, l'acte sous seing privé n'est soumis à aucune autre condition de forme autre que la signature de ceux qui s'obligent".

Chaque page de l’acte sous signature privée n’a donc pas à être paraphée (Cass., Com. 5 juin 2007, n°06-11.950).

Or, un marché public est un contrat qui ne relève pas de la catégorie des actes authentiques mais relève de la catégorie des actes sous signature privée. Il n’y a donc pas d’obligation à ce qu’il soit paraphé sur chaque page.

D’ailleurs, le Guide des bonnes pratiques des marchés publics (Dernière édition, 2014, MAJ 2015) précise que :

"Aucun texte n’impose la signature ou le paraphe de l’ensemble des documents contractuels. Dès lors qu’ils sont mentionnés dans l’acte d’engagement et que ce dernier est signé, les documents contractuels sont à considérer comme eux-mêmes signés."

Néanmoins, les paraphes peuvent renforcer la validité d’un accord en cas de litige et peuvent être préconisés à ce titre.

L'article L.1414-2 du Code Général des Collectivités Territoriales dispose : 

"Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens (...), à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L.1411-5. (...)

En cas d'urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres. 

Les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l'ordonnance n°2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial."

Cet article renvoie aux dispositions de l'article L.1411-5. 

Or, l'article L.1411-5 du Code Général des Collectivités Territoriales, dans sa rédaction antérieure au 29 décembre 2019 prévoyait : 

"Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnels et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L.5212-1 à L.5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public."

Ainsi, avant le 29 décembre 2019, les plis devaient être ouverts par la commission d'appel d'offres. 

Cependant, cette précision a été supprimée par la loi n°2019-1461 du 27 décembre 2019. 

Désormais, la commission d'appel d'offres est obligatoire pour : 

• L'analyse des dossiers de candidature et la désignation des candidats admis à présenter une offre dans les appels d'offres restreints (art.L.1411-5 CGCT) ; 
• L'attribution du marché public (art.L.1414-2 CGCT).

L'ouverture des plis n'est plus réglementée. La collectivité peut librement choisir que cette ouverture se fera en interne ou par la commission d'appel d'offres. Cette solution vaut aussi bien pour un appel d'offres ouvert qu'un appel d'offres restreint, l'article L.1414-2 ne distinguant pas ces deux procédures formalisées. 

Tout document (quel qu’en soit le support) émanant d’une personne publique ou d’une personne privée chargée de la gestion d’un service public (délégataire de service public notamment) est communicable.

Le document doit être achevé et il n’y a aucune obligation de créer un document dont l’Administration ne disposerait pas pour faire droit à une demande de communication.

L’article L.311-1 du Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA) dispose :

« Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l’article L.300-2 sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent livre. »

Une demande de communication peut donc être faite à (art.L.300-2 du CRPA) :

• L’Etat ;
• Une collectivité territoriale ;
• Une autre personne de droit public ;
• Une personne de droit privé chargée d’une mission de service public, comme c’est le cas pour le délégataire d’un service public.

L’article L.311-7 du CRPA précise que :

« Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables [notamment en raison du secret des affaires] mais qu’il est possible d’occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions. »

En matière de Délégation de Service Public (DSP), le rapport de présentation du Président et le Rapport d’Analyse des Offres sont communicables, sauf pour ce qui concerne les mentions couvertes par le secret industriel et commercial qui doivent être occultées (Fiche technique CADA, « La communication des documents administratifs en matière de commande publique », MAJ 01/04/2019, page 17).

Doivent notamment être occultées en vue de la communication les mentions relatives (CADA, Conseil n°20063184, du 27 juillet 2006) : 

•  Aux moyens techniques et humains ;
• À la certification de système qualité ;
• Aux certifications tierces parties ;
• Aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ;
• Au chiffre d’affaires et aux coordonnées bancaires.

En outre, les annexes (lorsqu’elles existent) font partie intégrante du RAO et sont donc communicables par extension. 

En revanche, il convient d’occulter toutes les données confidentielles avant communication (aussi bien celles du RAO que celles de ses annexes), et notamment les éléments suivants :

• Les données relatives aux candidats évincés (seules les données relatives au titulaire du contrat sont à communiquer) ;
• Les données relatives aux variantes (le cas échéant) ;
• La ventilation de l’offre du titulaire (il convient de ne communiquer que les totaux).

En savoir plus : Communication des documents - SIDESA

L’article L.2111-1 du Code de la Commande Publique (CCP) dispose :

« La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »

La loi Climat et résilience du 22 août 2021 et le décret n°2022-767 du 2 mai 2022 (relatif aux modalités de mise en œuvre des critères environnementaux) imposent que d’ici 2026, tous les marchés publics comprennent un critère d’analyse prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre (art.R.2152-7 du CCP dans sa version en vigueur à compter du 21 août 2026) :

« Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui peuvent être :

1. Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R.2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;
2. Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux. »

Cet article énumère également une liste (non exhaustive) d’éléments pouvant être pris en compte afin de définir ces critères pour les marchés publics.

Concernant les marchés publics de prestations intellectuelles, l’intégration d’un critère environnemental va davantage concerner les enjeux liés à la limitation d’émission de gaz à effet de serre et de l’impact carbone des flux numériques.

En effet, les prestations intellectuelles génèrent des émissions de manière directe ou indirecte :

• Déplacements professionnels ;
• Utilisation de ressources énergétiques ;
• Infrastructures informatiques, data centers ;
• Consommation de biens matériels ;
• Consommation de papier et autres fournitures de bureau ;
• Consommation d’eau ;
• Production de déchets ;
• Externalisation de certaines activités (hébergement de serveurs, restauration).

Les critères d’attribution doivent être objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (art.L.2152-7 du CCP). 

La jurisprudence administrative a reconnu la régularité du critère environnemental fondé sur la quantité de taux d’émission de dioxyde de carbone par kilomètre parcouru par les véhicules utilisés dans le cadre du marché public (TA Nice, 20 janvier 2015, n°1202066).

Il également possible d’imposer comme critère environnemental la réalisation d’un bilan carbone de l’entreprise candidate, par ailleurs obligatoire pour les personnes morales de droit privé de plus de 500 salariés (article 75 de la loi Grenelle II).

A cet effet, la Direction des Achats de l’État (DAE) a réalisé une fiche outil pour des achats écoresponsables relatives aux marchés publics de prestations intellectuelles.

Elle propose des exemples de rédaction du critère environnemental dans le Règlement de Consultation (RC) : 

Critère relatif à la limitation d’émission de gaz à effet de serre :

« Le candidat décrit la politique de limitation d’émission de gaz à effet de serre applicable aux déplacements des personnes affectées à la réalisation des prestations objet du présent marché incluant :

1. Mesures de limitation des déplacements ;
2. Types de transport privilégiés ;
3. Mesures d’aide mises en place pour les déplacements des collaborateurs mobilisés pour l’exécution du marché. »

Critère relatif à l’allègement de l’impact carbone des flux numériques :

« Le candidat décrit sa démarche mise en œuvre pour alléger l’impact carbone des flux numériques objet du présent marché incluant :

1. Le niveau de compression utilisé pour les supports de cours dans le respect qualitatif des obligations d’accessibilité indiquées à l’article XX du CCAP ;
2. Les modalités de transmissions des documents proposées pour les prestations objet du présent marché (espace de travail collaboratif, etc.). »

Critère relatif à la formation environnementale :

« Dans le cadre de l’exécution du marché, le candidat mobilise des collaborateurs formés aux enjeux environnementaux liés à la prestation du marché. Il décrira ainsi :

1. Le nombre de collaborateurs mobilisés pour l’exécution du marché formés aux enjeux environnementaux liés à la prestation du marché ;
2. Le nom et le caractère certifiant ou non de la formation suivie par son ou ses collaborateurs ;
3. Le contenu succinct de ladite formation ;
4. Le nombre d’heures constituant la formation. »

L’article L.2112-6 du Code de la Commande Publique (CCP) dispose :

"Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d'évolution sont définis par le marché dans les conditions prévues par voie réglementaire."

L’article R.2112-6 du CCP précise :

"Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont :

1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ;

2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées."

Il s’agit de prix définitifs fermes (éventuellement actualisables) ou révisables (art.R.2112-8 du CCP).

Un prix ferme est un prix qui ne varie pas pendant la durée du marché (art.R.2112-9 du CCP).

A l’inverse, un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées par une clause de variation des prix (clause de révision), pour tenir compte des variations économiques (art.R.2112-13 du CCP).

Dès lors, il résulte de ces dispositions qu’en principe, un prix unitaire ou forfaitaire ne peut être modifié en cours d’exécution.

Cependant, les clauses financières d’un marché public peuvent librement être modifiées dans le respect des dispositions des articles L.2194-1 à L.2194-3 et R.2194-1 à R.2194-9 du CCP (CE, Avis, 15 septembre 2022, n°405540 : "Le Conseil d’Etat relève qu’il ne résulte pas des dispositions du code de la commande publique citées aux points 1 et 2 que les modifications des marchés et des concessions qu’elles autorisent et encadrent ne peuvent porter que sur les caractéristiques ou les conditions d’exécution des prestations initialement convenues, et non sur les clauses financières, ni qu’elles doivent nécessairement porter sur ces caractéristiques et conditions, de sorte que serait prohibée une modification des seules clauses financières (modification « sèche » du prix).").

La modification peut porter sur le prix (y compris le prix définitif / prix ferme), les tarifs, les conditions d’évolution ou de détermination des prix, la clause de réexamen/révision, voire introduire une clause de réexamen ou de variation du prix.

Ainsi, si les conditions prévues par les dispositions relatives aux modifications des marchés publics en cours d’exécution sont remplies, rien n’interdit :

• Qu’un prix (unitaire et/ou forfaitaire) soit modifié par voie d’avenant ;
• D’insérer ou de modifier une clause de variation des prix en cours d’exécution du marché public (CE, Avis, 15 septembre 2022, n°405540  - Considérant 19 : "Les contrats peuvent aussi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le contrat n’en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante.").

La modification du prix initial d’un marché public est largement admise en cas de (art.L.2194-1 du CCP) :

• Modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues (régime de l’imprévision) ;
• Modifications faible montant (inférieur à 10% du montant initial pour les marchés de services et de fournitures ou inférieur à 15% du montant initial pour les marchés de travaux ; art.R.2194-8 du CCP).

La Commission d’Appel d’Offres est une commission composée de membres de l’assemblée délibérante.
 
Si la constitution de la CAO est obligatoire pour les collectivités territoriales et de leurs groupements, elle n'est pas obligatoirement réunie pour tous les marchés passés par ces acheteurs publics. 

Elle n’est obligatoirement réunie que pour les marchés passés selon des procédures formalisées (art.L.1414-2 CGCT). 

Si elle est réunie dans le cadre d'un Marché A Procédure Adaptée (MAPA), elle n’émet qu’un simple avis, le choix de l’attributaire dans ces marchés relevant de la seule compétence du représentant du pouvoir adjudicateur/de l’entité adjudicatrice.

Ainsi, la décision d’attribution dans les MAPA relève exclusivement de : 

• L’assemblée délibérante ; 
• Du maire/président lorsqu'il dispose d'une délégation de compétence de l'assemblée (art.L.2122-22 du CGCT) ou d'une autorisation particulière pour un marché déterminé (art.L.2122-21-1 du CGCT).

Dans les procédures formalisées, et en application du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), la CAO est compétente pour (art.L.1414-2 et L.1411-5) :

• L’admission des soumissionnaires à présenter une offre (à l’issue de la phase candidature) ; 
• L’attribution du marché. 

En revanche, le CGCT ne prévoit pas expressément l’intervention obligatoire de la CAO pour les étapes intermédiaires situées entre l’admission des candidats et l’attribution du marché.

Ainsi, sauf disposition spécifique prévue par les documents de la consultation ou par une délibération interne de la collectivité, la CAO n’apparaît pas juridiquement obligatoire pour :

• La phase régularisation des offres ;
• La phase négociation des offres.

Ces décisions intermédiaires relèvent de l’autorité habilitée à conduire la procédure (i.e. le Maire/Président) dans le cadre de la délégation qui lui a été consentie par le Conseil municipal/l’Assemblée délibérante lors de la délibération de lancement du marché.

Cependant, la collectivité peut faire le choix, à titre facultatif, de soumettre ces étapes à l’avis (non obligatoire et non contraignant) de la CAO.